第二项　让与担保之效力

一、对内效力

让与担保之对内效力系指让与担保当事人即设定人与担保权人间之权利义务而言。此项当事人间之内部关系，应受契约自由原则及让与担保之经济目的即债务担保之规范。详言之，担保债权之范围、标的物之范围、标的物之利用关系、让与担保之实行方式，以及标的物之保管责任等，当事人均得自由约定之。此项约定仅须不违反公序良俗，法律之强制规定或诚信原则（148），均属有效。关于让与担保之对内效力，除其实行与设定人之标的物返还请求权于三、四点说明外，余分述如下：

（一）担保效力之范围

1.担保债权之范围。担保债权之范围当事人得依契约约定之。惟于当事人未约定时，依让与担保之目的系在担保债务之清偿而言，其担保范围解释上不仅及于原债权、利息、迟延利息、违约金（参照861），且应由设定人负担而由担保权人支出之费用，亦包括之[25]。至第861条第2项规定系在保护抵押物之后次序抵押权人及抵押人之普通债权人利益而设，但于让与担保，其担保物所有权已移转于担保权人，已难以考虑彼等之利益，是第861条第2项无类推适用之余地[26]。

2.标的物范围。让与担保之标的物本身，固当然为标的物之范围，且于让与担保设定时存在之从物，于无特别约定时，亦为让与担保效力所及（参照68）。至标的物设定让与担保后，标的物仍在设定人占有中，此后由设定人所取得具有“从物”性质之物，基于让与担保之担保物权性质，故亦为让与担保效力所及[27]。又标的物在设定人占有中，发生增建或添附者，第862条第3项及添附之规定有适用之余地。再者，让与担保标的物毁损、灭失后，有其他经济上之变形物或代替物发生时，该物即仍为标的物之范围，盖标的物之所有权即已移转于担保权人，该标的物灭失后所衍生之物或其他权利，自仍属于担保权人。况自让与担保之目的既系在担保债务，则就此意义言，本诸公平法理，以支配标的物之金钱价值为目的之物上代位制度，于让与担保自应类推适用[28]。

（二）标的物之利用关系

让与担保物所有权虽已移转，但让与担保之目的在担保债权，故除当事人约定由担保权人占有外，标的物继续由设定人占有，其利用权限系由设定人保留，得为无偿之利用。当事人间纵或成立一定之法律关系（例如使用借贷或租赁），此不过系一种名义或形式，设定人占有及利用标的物乃其原有之权限，设定人就该标的物之用益，实无支付一定对价之理由。是以担保权人不得以设定人有迟延付租，据以终止租约，请求交还标的物[29]。惟当事人如约明利息不付，设定人占有型之让与担保将转换为由担保权人占有之让与担保者，则当别论[30]。

（三）标的物之保管义务

设定人占有标的物时，负有以善良管理人之注意保管之义务，违反此项义务，而有处分标的物或使其毁损、灭失，甚或怠于管理，致标的物价值减少之情形时，设定人对担保权人应负侵权行为之损害赔偿责任。其损害赔偿额原则上以担保债权额为限度[31]。至税捐或修缮费用亦应由设定人负担[32]。又标的物不动产之所有权既登记为担保权人，设定人自无从为处分之法律行为，例如让与所有权或设定限制物权。

让与担保之担保权人虽取得标的物之所有权，然仅得于担保目的范围内行使之。因之，担保权人无论保管标的物与否，于担保债权清偿期未届至前，不得处分标的物。倘有违反，将标的物让与第三人时，对设定人应负侵权行为之损害赔偿责任，其损害赔偿额，应为受侵害时标的物之价值。于担保权人违反保管义务，致标的物有毁损、灭失时亦同[33]。至担保债权清偿期届至后，如债务人已履行债务，担保权人趁标的物所有权尚未移转登记于设定人之机会，就标的物予以处分者，其责任与上述同。设若债务人届期未能清偿债务，担保权人对于标的物自有处分权，然担保权人仍有清算义务，其详待后述。

（四）标的物之保险利益

保险人或被保险人对于保险标的物须有保险利益（保17）。担保权人为让与担保标的物不动产之所有人，对该物具有保险利益（保十四参照），固无异论，至设定人虽已非标的物不动产之所有人，但于清偿债务后，对标的物不动产不仅有回复其所有权之期待权，且于标的物灭失时，债务人仍有债务之清偿义务，所有权原亦应回复，是仍有期待利益，此与单纯具有附条件之权利（期待权）有异，故对之具有保险利益[34]。

二、对外效力

让与担保之对外效力者，系指让与担保对当事人以外之第三人所生权利义务关系。分述如下：

（一）清偿期届至前，标的物之处分与第三人之关系

1.标的物系由担保权人处分时，担保权人登记上虽系所有人，但此系以担保债权之目的为范围，易言之，于担保物权构造下，非真正所有人，故第三人是善意时，应可受登记公信力之保护[35]，然所有权移转原因若已载明“让与担保或其他相类之文意”时，第三人似难认为系属善意。

2.让与担保成立后，标的物所有权已移转于担保权人，设定人已无处分权，尤其是标的物为不动产时，因登记上之所有人为担保权人，故事实上不可能发生由设定人处分，而由第三人取得所有权或其他物权之问题。

（三）设定人与担保权人之债权人之关系

1.担保权人之债权人对标的物声请强制执行时。担保权人之债权人对于标的物声请强制执行时，虽该标的物系担保权人所有，然仅以担保债权为范围，故依担保物权构造说，设定人可依第三人异议之诉（强15），排除强制执行[36]。

2.担保权人破产或担保权人为股份有限公司而经开始重整时。担保权人于破产时，其财产均构成破产财团（破82），让与担保权人之让与担保及其担保债权，自无例外，是设定人之地位并无改变，得清偿债务，使让与担保消灭，而行使其取回权（破110），此在担保权人为股份有限公司而经开始重整者，依“公司法”第296条第2项规定意旨，其结论亦相同[37]。

（三）担保权人与设定人之债权人之关系

1.设定人之债权人对标的物声请强制执行时。设定人之债权人对标的物之不动产声请强制执行时，依让与担保之担保物权构造，担保权人之让与担保得参加分配，就担保物卖得价金优先受偿（强三四之一），故不得提起第三人异议之诉[38]。然该债权人对担保物之声请强制执行，有违剩余主义（参照强50之一）者，担保权人得声明异议救济之。

2.设定人破产或设定人为股份有限公司而经开始重整时。设定人破产时，倘标的物在其占有中，基于担保权构造理论之立场，解担保权人自得行使别除权（破108）[39]。此在设定人为股份有限公司而经开始重整者，结论亦同（公296Ⅱ，2190Ⅱ参照）。

（四）第三人侵害标的物

让与担保标的物被他人无权占有或其所有权受妨害时，担保权人本于其担保物权，自得对该他人行使物上请求权（767Ⅱ）。惟标的物系在设定人占有中被他人不法占有者，则担保权人仅得请求该他人向设定人返还。再者，标的物受他人不法侵害而有毁损、灭失之情形者，担保权人得基于侵权行为请求损害赔偿。上述情形，抵押权之妨害、侵权行为均有类推适用之余地。又标的物如在设定人占有中时，设定人除有第962条之物上请求权，亦有物权之物上请求权（767）[40]。至设定人之损害赔偿请求权，见标的物之保管义务部分所述。

三、让与担保之实行

（一）意义与要件

让与担保于担保债权清偿期届至，而债务人仍不清偿债务时，担保权人可取得标的物之一定价值，用以优先清偿担保债权，即为担保权人之实行权，而此实系以担保权人之处分权限、换价处分、优先受偿及清算义务为重心。让与担保之实行须以让与担保所担保之债权，于届清偿期后，债务人仍未为清偿为其要件。且此项债权通常是指原本债权，惟如特约于债务人未依约给付利息或有其他特别情形，担保权人得实行者，特约情事之发生亦可认为债务人未履行债务[41]。

（二）实行之方法

让与担保之实行方法通常有二：一是由担保权人变卖标的物，以卖得价金供债权之清偿。二是由担保权人将标的物公正估价，标的物估得之价额如超过担保债权额时，超过部分之价额应交还设定人，标的物之所有权则确定的由担保权人取得，以供作债权之清偿。学说上通常称变价受偿方法为处分清算型（变价清算型），估价受偿方法则称之为归属清算型[42]。当事人究宜采取何种实行方法自应依当事人之让与担保设定契约定之，而于当事人未约定或约定之意旨不明时，应认系采取估价受偿之方法，盖此种实行方法符合让与担保私实行程序之特质，旨在减少强制执行程序（公实行程序）之成本，及使标的物获得最适当之价额，当事人双方均属有益[43]。

（三）清算义务

无论系采取何种实行方法，担保权人于实行时均负有清算义务。详言之，于采取变价受偿方法时，标的物变卖所得之价金如超过担保债权额者，担保权人就该超过部分之金额固应交还设定人，于采取估价受偿时，标的物估价所得之价额如逾担保债权额者，就该超过额，担保权人亦应负给付设定人之义务。估价基准时，系担保权人取得标的物所有权时（见次段四）。标的物若有先次序担保权时，计算标的物之价额，应扣除该担保债权之金额；该优先次序担保权如为最高限额抵押权时，则系扣除最高限额后，算定之。当事人特约清算义务者，乃系违反让与担保之基本趣旨，应属无效（参照873之一Ⅱ）[44]。

（四）担保权人取得所有权之时期

在估价受偿之实行（归属清算型），担保权人非当然自动地取得标的物所有权，而需于1.无清算金发生者，经公正评价后，对设定人为无超过担保债权额之余额存在或相类意旨之通知时；2.有清算金者，无论有为上开通知，于清算金给付或清算金相当额提存时；3.标的物业已处分（此项处分应解为包括订立买卖契约在内）于第三人后，始能发生此项效果[45]。于第3种情形，处分清算型之让与担保亦有适用。盖担保权人既有估价与清算之义务，上述情形作为估价（清算金计算）之基准时，以此时之价值判断担保权人之估价是否公正。倘有不公正之情形，设定人自得请求以该基准时为公正价额之清算。又担保权人不以实行之通知为之，而与设定人另订契约，约定以该标的物抵偿债务，自亦非法所不许[46]，盖此亦系估价受偿之方法，其估价系依双方协议之方式为之而已。

（五）与用益权之关系

担保物通常是设定人占有、利用，则担保物若有供他人利用，或担保物上有营造建筑物时，于让与担保实行，第866、877条规定应有类推适用之余地。第876条、第877条之一之规定，亦同。

（六）设定人之余额返还请求权

标的物如由设定人占有时，担保权人为实行其让与担保，自得请求设定人交付标的物。且在处分清算型之实行，设定人并有使标的物处于容易或其他适于处分状态之义务[47]。惟担保权人负有清算义务，就清算后之余额应返还设定人，已如上述，是设定人对担保权人即有给付余额之请求权，此项请求权与上开标的物之交付请求权间，因系基于同一双务契约所生，且立有对价关系，故于归属清算型之实行，双方当事人均得主张同时履行抗辩权[48]。倘担保权人系以变卖受偿方法实行其让与担保者，因设定人负处分协力之义务，而有交付标的物之先为给付义务，故就余额交付请求权无上述同时履行抗辩权[49]；其于标的物已处分于第三人后，由该第三人向设定人请求交付标的物时，设定人就其给付余额之请求权更无主张同时履行抗辩权之余地[50]，因该第三人已非设定契约之当事人也。至余额交付请求权性质上系不当得利返还请求权，亦有消灭时效之适用，其时效起算日期为清算之基准日[51]。

（七）债务不足额之清偿义务

担保权人实行让与担保后，如标的物之价值不足清偿担保债权时，就其不足额，债务人仍负清偿义务，担保权人（即债权人）得向其请求清偿，自属当然。

四、设定人之标的物返还请求权

设定人于债务已逾清偿期后，于一定之时间前，仍得清偿债务，请求返还标的物。盖让与担保之经济目的在担保债务之清偿，故只须债权确能受清偿，目的即已实现，自应许设定人有此项请求权（取回权、赎回权）[52]，如此，于当事人均属有利。此项一定之时间，因让与担保实行之方法而有不同：1.于变价受偿之实行，是指担保权人与第三人订立标的物买卖契约之时而言。此际，该买受或受让标的物之第三人，是否有恶意情事，均非所问，盖基于确保法律关系安定性之需求[53]。2.于估价受偿之实行方法，则系指担保权人经由估价清算，确定的取得标的物所有权时而言。此所谓确定的取得标的物所有权时，与清算金计算之基准时同[54]，可参照该部分之说明。逾该基准时点之后，设定人即无清偿债务，请求返还标的物之权。设定人之此项标的物返还请求权，应提出担保债权额（包括本利与设定人应负担之费用等），向担保权人以意思表示为之，故为要物行为，且具有形成权性质[55]。又债务人届期不能清偿担保债务时，担保权人具有请求清偿债权及担保权可实行状态之所有权两种并存之权利，行使何者，乃担保权人之自由，故设定人于担保权人未给付或提存清算金、无清算金意旨之通知前，尚不得抛弃标的物之返还请求权，而向担保权人请求给付清算金[56]。