一、第三产业投资
企业进行第三产业投资，是企业多元化经营的转型升级之路。在现有体制下提质增效，保持好现有态势的同时，企业应积极探寻新出路，寻求新的经济增长点。发展第三产业，是提高企业经济效益，为国家多做贡献的有效途径。但企业在发展第三产业的同时，也面临着一些风险。
案例14 某公司三产投资纠纷案
2008年8月，某公司与自然人甲、乙协商成立一家股份有限公司A公司。该公司出资17000万元，首次现金出资5000万元，一宗账面5000万元的土地经股东乙同意后，按10000万元出资，但未经评估且一直未办理过户手续。甲、乙一次性出资，公司于2008年12月底前缴付全部出资。2011年12月底，该股份公司盈利2500万元。同时，为了扩大规模，股东会决定增资，其中股东甲增资1000万元，股东乙增资2000万元，某公司增资4000万元，吸收股东李某为新股东，李某入股金5000万元。增资后，甲的持股比例由5%增加到6.25%，乙的持股比例由10%增加到12.5%，新入股股东李某持股比例15.625%。然而，2012年年底，公司亏损3000万元，由于2011年年底的盈利未分配，股东甲、乙要求按增资后的持股比例分配盈余，而公司股东李某则不同意。2013年3月，甲对公司存在的问题提请法院仲裁，一是某公司以土地出资未办理变更手续，二是以土地作价出资未经评估，三是按增资后的持股比例分配2011年的盈余。经法院裁定，某公司及时办理土地变更手续，聘请中介对出资入股的土地评估8000万元，要求某公司补足其差额，不支持甲提出的按增资后持股比例分配2011年盈余。
案例评析
在本案中，某公司以土地作价出资未依法评估，不符合相关法律规定。同时，土地交付使用后，未办理变更手续，不符合法律规定，因此法院判定某公司未履行完出资义务。股东甲和乙可以追究某公司未全面履行出资义务的责任，并依法要求其承担由此造成的损失。本案由于增资，使原有股东的持股比例发生变化，增资后出现亏损，按照增资后的持股比例承担责任，甲提出按现有持股比例对2011年盈余进行分配，法院是不予支持的。
法律链接
《公司法》第二十八条第一款：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第三十条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
风险防范
1.以实物资产出资的实物必须为投资人所有，并且未做任何担保或抵押。
2.以实物资产出资的应列实物清单，明确实物的详细信息及作价依据，必须经过资产评估，并提供评估报告。
3.以实物资产出资的交付方式、交付时间及交付地点必须符合合同、协议、章程的规定。
4.以机器设备和材料等实物资产出资的，应提供制造厂家或销售商的发票及销售货物证明、厂家或销售商的营业执照复印件。
5.投资者与被审验单位之间必须在规定期间内办理产权转让手续。
6.实地察看和清点实物，实物资产应与出资清单相符。
7.与实物资产有关的“实收资本”及相关的资产、负债和会计处理必须正确。
8.以土地进行出资，必须经过评估，并及时办理产权转移相关手续。
案例15 股东未及时清算连带责任纠纷
某企业出资，与另一企业共同成立拓展贸易公司，而后由某企业负责日常经营管理业务。由于拓展贸易有限公司未年检，被工商部门吊销营业执照，但未组织清算，现拓展公司无办公经营地，账册及财产均下落不明，拓展公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。拓展贸易有限公司经营期间，尚欠亮亮贸易有限公司钢材货款1395350.6元，亮亮贸易有限公司诉至法院，因某企业怠于履行清算义务，导致公司财产流失、灭失，亮亮公司的债权得不到清偿，请求判令某企业对拓展公司的债务承担连带清偿责任，偿还所欠货款及违约金。
案例评析
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
法律链接
《公司法》第一百八十三条：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”
风险防范
按照《公司法》及其司法解释的相关规定，作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人，股东要及时履行义务，在法定期限内依法进行清算。
案例16 股权转让违法案
2011年，某公司与A公司共同成立一家金融资产管理责任有限公司（以下简称“XX公司”），并持有XX公司55%的股权，其余股权由A公司持有。2013年，某公司决定转让该55%的股权，并与B公司签订了股权转让协议。该协议约定：B公司购买该公司所持有的XX公司的55%股权，价格为1亿元。协议签订后，该公司通知XX公司的另外一个股东A公司，告知其将向B公司出卖其所持XX公司的股权，价款为1亿元，要求A公司在15日内决定是否行使优先购买权。A公司在接到通知后，立即向某公司发出了通知，表示不放弃优先购买权，并要求该公司向其提供有关股权转让的详细情况。而此后，该公司仍未放弃与B公司履行股权转让协议。为此，A公司向当地仲裁委员会提出仲裁申请，要求行使优先购买权，购买该公司所持有的XX公司股权。该市仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决A公司在仲裁裁决作出之日起一个月内行使优先购买权。在该市仲裁委员会作出裁决之后，B公司向当地法院提起诉讼，要求该公司继续履行股权转让协议，并且对该公司违反股权转让协议给B公司造成的损失进行赔偿。经法院调解，该公司承担协议不能履行造成的损失的50%。
案例评析
本案涉及股权转让的优先购买权，《公司法》对此问题作出了明确规定。但这一规定的本意是要对优先购买权的行使期限作出规定，消除法律空白所带来的不确定性。该条规定也在一定程度上实现了这一目的，但是，在接到拟转让股份的股东就股权转让事项发出的通知后，其他股东有几种选择权：第一，明确答复要行使优先购买权；第二，明确答复不行使优先购买权；第三，不进行任何答复；第四，进行模糊答复，例如本案中A公司答复某公司不放弃优先购买权。对于第一、第二种情形，由于当事人的态度比较明确，法律不予干涉。但是对于第三、第四种情形，由于当事人的态度比较模糊，因此法律必须要作出规定，以消除不确定性。现行公司法对第三种情形作出了明确规定，规定在收到通知后30日内未答复的，视为同意转让。同意其他股东向股东以外的人转让股份，亦即放弃了自己的优先购买权。但是对第四种情形，该条规定并不适用。因为表示不放弃优先购买权或者表示需要进一步考虑是否同意向非股东转让股份，不属于该条规定中“未答复”的情形。故裁定30日内A公司行使优先购买权。
A公司行使优先购买权导致某公司与B公司签订的合同无法履行，属于合同法第一百二十一条规定的“当事人一方因第三人的原因造成违约”的情形。表面看来，某公司存在违约行为，但由于股权优先购买权是法律明确的权利，当事人在订立合同时应该知晓该优先购买权的存在，知晓合同可能因第三人行使优先购买权而无法履行，并应当对此承担相应的责任。因此，对于因第三人行使优先购买权导致的合同当事人一方违约的，不应当由该方当事人承担全部的违约责任。法院据此调解，某公司承担50%的责任。
法律链接
《公司法》第七十一条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”
《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
风险防范
1.股权转让时，必须确认公司内其他的股东的优先购买权，先给其他股东发送书面通知，确认其是否购买股权。
2.若其他股东未表态或模糊表态时，书面通知30日后，再与其他人签订股权转让协议。
案例17 禁止滥用解除权
某企业于2008年7月20日与豪大大公司签订股权转让协定，将其持有的第三产业阳光有限公司（股东为该企业和宏达有限公司）的18%股权以700万元价格转让。同时，该企业还将其持有的阳光有限公司的50%、20%股权分别转让给某甲、某乙，宏达有限公司将其持有的全部股权转让给某甲。2008年7月22日，阳光有限公司召开股东会修改公司章程，将股东姓名和出资方式及出资金额作出了修改，明确豪大大公司以700万元出资额成为股东，持股比例为18%。豪大大公司在股东会形成的章程修正案上签名。2008年8月12日，阳光有限公司将本次股权变更的情况向工商机关进行了登记。2008年8月17日，豪大大公司与第三人签订股权转让协议，约定将其持有的全部阳光公司的股份转让给某丁，同时，某甲将60%的股权又转让给了阳光公司。阳光公司于2008年8月21日召开股东会，修改章程，确认了第三人的出资份额和股东地位，第三人在股东会形成的章程修正案上盖章确认。同时，第三人作为阳光公司的股东多次在该公司的股东决议、章程修正案、对外合作合同等重要文件上签章，行使股东权。
某企业与豪大大公司、豪大大公司与第三人之间签订的股权转让协议均约定转让金的支付期限为协议生效后的30日内，而协议经各方盖章代表签字后生效。上述股权转让以后，豪大大公司和第三人均未向该企业支付转让金。
故某企业于2013年9月向法院起诉豪大大公司与第三人，请求判令解除与豪大大公司、豪大大公司与第三人之间的股权转让协议，第三人持有的股份返还给该企业，并赔偿律师费10万元。豪大大公司辩称，某企业时隔5年后行使解除权已经过了除斥期间，关于要求保护其民事权利的请求已过诉讼时效。其提起诉讼有悖诚实信用原则，法院对其诉讼请求应予驳回。
案例评析
合同一方当事人因对方的迟延履行行为致使合同目的落空，依法享有法定解除权，有权通过诉讼解除合同，主张相对方承担恢复原状的责任，如不能恢复原状则应赔偿损失。但是合同解除权作为一种形成权，在不具有约定或法定除斥期间，且相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时，则根据禁止滥用权利原则，不得再行使解除权。被告未履行支付股权转让金的义务，某企业是否有权解除合同，进而要求第三人返还其转让的股权？被告未能按照双方约定的期间履行付款义务，某企业本应享有解除合同的权利，但是在本案中，阳光有限公司曾经多次共同召开股东会，商讨公司经营事宜，某企业却从未与被告以及第三人交涉支付转让金事宜，事隔5年，令被告以及第三人产生了合理信赖，认为某企业已不行使该解除权。现某企业起诉主张解除合同，返还股权，有违诚实信用原则，应予以驳回。
法律链接
《公司法》第九十四条：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”第九十五条：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”第九十六条：“股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。”
案例18 未实际出资股东的资格认定
2013年2月，某企业与自然人李某、刘某共同投资设立了安安公司，公司的注册资本是1000万元人民币，李某以货币出资300万元人民币，占注册资本的30%，刘某以货币出资400万元人民币，占注册资本的40%，某企业以货币出资300万元人民币，占注册资本的30%，在工商档案及公司章程均记载某企业是某房地产公司的股东。但某企业并没有向工商局指定的账户中入资，在年底工商局检查时，工商局发现安安入资不实，没有1000万元的出资，遂要求公司将注册资金补足，但某企业并未补入。后李某、刘某未通知某企业，召开股东会，形成《股东会决议》和《转让协议》，将某企业股份无偿转让给李某。某企业诉至法院要求确认该《股东会决议》和《转让协议》无效，被法院驳回。
案例评析
某企业主张其已经履行股东的出资义务，但除提供公司工商档案、公司章程、验资说明之外，没有提供其他出资证据，且三人均没有股东凭证，也没有在公司股东名册上记载股东身份。某企业并没有实际出资，没有履行出资义务，自然无法取得股东身份，无权行使股东权利。在某企业补足其应缴纳的出资以前，其要求依法确认李某与刘某形成的《股东会决议》和《转让协议》无效之诉讼请求，证据不足，不予支持。
股东资格是出资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。根据《公司法》的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资额、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等因素。公司工商注册登记的功能主要是政府对进入市场交易的市场主体资格进行审查，以减小市场交易整体风险。其内容因其公示性而对相对人具有确定的效力。工商登记最大的价值在于它的公示力，而此种公示力是对外的，在处理因公司的交易行为等公司外部行为而引发的有债权人或其他相关人介入的股东资格争议时，由于交易行为与工商登记的公示力相关，因此应以工商登记文件中对股东的记载来确认股东资格，但在处理公司内部的不涉及公司交易行为等公司外部行为的股东资格争议时，则应以股东出资情况作为重要标准。出资是公司股东的基本的法定义务，股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言，股东出资的严重违约行为将导致其股东地位的丧失。本案中某企业没有实际出资，没有履行出资义务，自然无法取得股东身份，无权行使股东权利。
法律链接
《公司法》第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第一百九十九条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第二百条：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十五条：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”第十六条：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”