建设“一带一路”过程中的外国法查明制度探究

张超

2015年6月16日，最高人民法院通过了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（以下简称《若干意见》）。该《若干意见》指出，要依法准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力。为此，必须依照《涉外民事关系法律适用法》等冲突规范的规定，全面综合考虑法律关系的主体、客体、内容、法律事实等涉外因素，充分尊重当事人选择准据法的权利，积极查明和准确适用外国法，消除沿线各国中外当事人国际商事往来中的法律疑虑。《若干意见》是在实施“一带一路”建设过程中人民法院提供司法服务和保障的产物，是人民法院建设法治化“一带一路”的重要体现。

“一带一路”所经沿线，既有大陆法系的日本、德国、法国等国家，也有英美法系的中国香港、新加坡、印度、巴基斯坦等国家和地区，人口众多，疆域辽阔，经济联系密切。有鉴于此，我国涉外民商事案件的数量将有可能呈现增长态势。然而，人民法院审理涉外民商事案件如需适用外国法时，却不知如何更好地查明外国法和适用。因此，在建设“一带一路”过程中，有必要对外国法的查明作更深入的探究，以更健全法律制度去发挥人民法院司法保障的作用。

一 外国法查明制度概述

有学者指出，外国法查明，又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。“法院的第一个任务是决定应该适用什么法律：是自己国内法还是外国法？而在后一种情形下，适用哪个外国法？”笔者认为，外国法查明，是指人民法院在审理涉外民商事案件时查明某一外国法律制度的活动。本文所说的外国法查明仅指中国内地人民法院查明其他国家法律制度的活动，不包括中国内地人民法院查明英美法系的中国香港和大陆法系的中国澳门的法律制度的活动。原因在于，第一，它们是中华人民共和国不可分割的一部分，不是外国；第二，在“一带一路”建设中，它们不是唯一的主角，是重要的参与者和受益者；第三，中国内地人民法院查明外国法的法律适用和法律制度，对于人民法院审理涉港澳台案件具有重要的借鉴和指导意义。

最高人民法院民事庭关于外国法查明和适用的基础调研显示，近3年来，涉及域外法律查明适用的法律案件，有166件，涉及案件的类型有41种，包括海上货物运输、国际货物买卖、股权转让、船舶抵押、借款等。需要查明适用的法律主要是外国的法律条文、判例和国际条约。从上述调研资料可以看出，近3年来的外国法查明和适用的涉外民商事案件数量较多，类型多样，法律关系复杂。其中查明和适用较多的国际条约主要包括《国际货物销售合同公约》《承认和执行外国仲裁裁决公约》《见索即付保函统一规则》《国际海上碰撞规则》等。

二 外国法查明制度的立法规范

关于外国法的查明途径，我国先后有不同的立法。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。《民通意见》是我国最早关于外国法查明的立法规范，对于当时的人民法院审理涉外民商事案件具有重要的指导作用。

2007年通过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《涉外民商事合同规定》）第9条规定：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。《涉外民商事合同规定》在外国法查明制度上规定了当事人和人民法院两种查明主体，并且进一步重申了双方无法查明外国法后的补救措施，是对于《民通意见》的有益补充和集中概括。

2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第10条规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》意义重大，其意义在于：第一，这是我国第一部关于国际私法冲突规范的法律（由全国人大常委会讨论通过，国家主席签字颁布），外国法查明制度也是首次在法律中予以明确，是立法的重大进步；第二，当前，我国国际贸易频繁，尤其在建设“一带一路”这样的大环境下，贸易摩擦可能难以避免，涉外民商事案件数量也将有可能持续增加，我国以立法的形式通过《涉外民事关系法律适用法》，为我国内地人民法院准确适用冲突法，提供了法律保障，增强了人民法院审理涉外民商事案件的信心。

三 外国法查明制度的问题

虽然外国法查明制度的立法规范有进步意义，但是关于外国法查明制度，无论从立法规范还是司法实践来看，都暴露出了一些问题。

（一）立法规范的问题

1．立法层级从低到高，内容并无实质性突破

从最初的《民通意见》到《涉外民商事合同规定》，再到后来的《涉外民事关系法律适用法》，立法层级从低到高，但是内容表述过于简单化，规定过于宽泛。

在《民通意见》中，最高人民法院规定了外国法主要由当事人、缔约对方的中央机关、中外使领馆和中外法律专家等主体提供。虽然该意见指出查明外国法的主体较多，但是并没有规定如何查明外国法，查明外国法的先后顺序等程序性问题。这使得外国法查明仅仅停留在纸面上，人民法院具体操作外国法查明难度可想而知。当然，从当时的社会环境来看，人民法院审理涉外民商事案件并没有像在当前的社会环境下迫切需要一个健全的法律制度。因此，从某种程度上来说，这也是当时法律发展的产物，适应了当时社会发展的需要。

在《涉外民商事合同规定》中，最高人民法院缩小了外国法查明的提供主体，仅限定在了当事人和法院之间。这样一来，外国法查明增加了双方的压力，同时也可能造成外国法查明不清，只能适用我国法律（在建设“一带一路”中，要保证准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律）或外国法查明和适用错误，造成错判等这样类似的弊端。

在最新的《涉外民事关系法律适用法》中，全国人大常委会终于以立法形式规定了外国法查明的主体、途径和查明不了的补救措施。但是，笔者认为，该法律对外国法查明制度并无具体的进一步说明，只是又一次做了宣誓性质的重申。《涉外民事关系法律适用法》扩大了外国法查明的主体，具体包括人民法院、仲裁机构、行政机关和当事人这四类主体。仲裁机构和行政机关被纳入外国法查明的主体范围，虽然有利于外国法查明途径的多元化，但是仲裁机构和行政机关作为查明主体应是外国法查明主体的应有之义。总而言之，上述这些规定都是建立在之前司法解释基础之上的，没有提供具有可操作性的法律规定，更无法在司法实践中进行严格的外国法查明。

2．立法上存在漏洞，不符合法律的周延性和明确性

（1）在《民通意见》中，笔者认为，有以下几个问题需要探讨。

①何谓应当适用的外国法律呢？笔者认为“应当适用的外国法律”是价值判断，是事后判断，因为到底应不应当适用该法律，只有查明和准确适用才能予以明确。一旦出现查明和错误适用外国法的情况，则提供的查明途径即是不可靠的，此时应当按照正当程序予以改判。但是，该法律条文在无法保证外国法查明和正确适用的条件下即予以说明是“应当适用的法律”，欠缺周全和严谨。

②五类主体提供外国法，可是对于当事人协议选择外国法，人民法院予以认可，当事人对于选择的外国法无法提供来源，此时谁来对外国法查明负有义务呢？“无论是立法还是学术研究都对原有的五种外国法查明途径，没有结合大陆地区实际司法审判工作中所遇到的查明难问题进行深入的细化，同时对外国法查明后如何正确适用外国法的问题几乎还没有涉及。”换言之，这一条文没有清晰地阐述外国法查明的先后顺序，可能会造成实践中相互扯皮或为了简便，直接适用本国法的情况。

③通过以上途径查明不了的，直接适用我国法律，这一规定未免有失偏颇。

（2）在《涉外民商事合同规定》中，因为最高人民法院的司法解释仅仅是针对涉外民商事合同做出了外国法的查明规定，其查明义务主要归于人民法院和当事人，这在一定程度上限制了主体范围。

（3）《涉外民事关系法律适用法》是相对全面规定了外国法查明的法律条文，也是立法层级最高、指导性更强的法律规范。但是，关于外国法查明制度，立法上可能也存在一定的漏洞。

①“涉外民事关系适用的外国法律”是否包括当事人协议选择的法律呢？从该条来看，涉外民事关系适用的外国法律，原则上都由人民法院、仲裁机构和行政机关（以下简称三机关）提供，但是对于当事人选择外国法律的，应当由当事人提供。这一规定建立起了“三机关查明为主，当事人查明为辅”的外国法查明制度。可是，如果在审理涉外民商事案件之前，当事人已经协议选择法律，根据该条文，是否只需当事人提供？三机关是否对当事人协议选择的法律不负有提供义务？笔者认为，该条文对此解释不清。

②外国法查明主体的责任分配不明。从《民通意见》到现在的《涉外民事关系法律适用法》，外国法查明主体的责任如何分配，仍然不明确。虽然《涉外民事关系法律适用法》建立起了“三机关查明为主，当事人查明为辅”的外国法查明制度，但是三机关查明为主中，谁又是主要查明主体？当事人向三机关分别申请外国法查明，三机关是否都有义务查明？纵使三机关都查明了外国法，如若查明的外国法有差异（可能出现翻译不统一等问题），到底以谁为准呢？谁的效力更大呢？当然，人民法院在外国法查明中发挥了极为重要的作用，但谁又能监督人民法院为了简便起见，声称无法查明外国法或人民法院的翻译技术等客观因素导致的外国法错误适用呢？

③通过各种途径查明不了的，直接适用我国法律，有过当维护司法主权之疑。我国在审理涉外民商事案件中，涉及的当事人来自不同国家，法律关系复杂，标的额较大，诉讼成本较高，如果通过各种途径查明不了，直接适用我国法律，确实比较方便法院判案，加快审判效率，及时解决纠纷。但是，在建设“一带一路”过程中，我国是否更应当考量国际利益呢？当前，我国认可并加入的国际条约数量不在少数，为什么在外国法查明不了的情况下，直接适用我国法律呢？为何不能考虑适用国际条约和国际惯例呢？我国倡导的“一带一路”倡议覆盖了亚欧非三大洲，涉及的人数众多，经济联系更为密切，案情纠纷更为复杂，所以仅仅在无法查明外国法的情况下即直接适用我国法律，似乎并不能公平、公正地审理涉外民商事案件，相反，其他国家的当事人对我国这种做法可能会颇有微词，影响我国在国际上的形象。因此，虽然司法主权必须捍卫，但是外国法查明和适用必须考虑综合因素。

3．立法规范不统一，可能存在冲突的法律位阶

前两部司法解释都是最高人民法院发布的，而《涉外民事关系法律适用法》是一部由全国人大常委会通过的规范性法律文件，具有最高的法律效力。因此，从法律位阶来看，《涉外民事关系法律适用法》高于前两部司法解释。《民通意见》对于外国法查明规定了5种不同的查明途径，其中包括当事人、中外使领馆、中外法律专家等；后来的《涉外民商事合同规定》只规定当事人和人民法院；《涉外民事关系法律适用法》用法律的形式确立了四种不同途径，其中当事人和人民法院是在之前司法解释有过规定的，其他都是后来增加的。这不得不提出疑问：如果人民法院希望通过中外使领馆、中外法律专家等方式查明外国法并适用，这难道是违法行为吗？立法与司法解释存在冲突，是不是这样的不统一就取消了中外使领馆、中外法律专家等合法有效的方式了呢？笔者认为，在建设“一带一路”的大环境下，扩大外国法的查明途径是必然要求。因为三机关和当事人的能力毕竟是有限的，如果有像中外使领馆、中外法律专家等这样更好的方式可以查明并适用外国法，我们为何不采用呢？

（二）司法实践中的问题

1．人民法院缺乏查明和适用外国法的积极性

在司法实践中，人民法院在处理涉外民商事案件时往往对适用外国法积极性不高。有资料显示，截至2009年9月10日，中国涉外商事海事审判网公布了757份裁判文书，共涉及49个国家和地区。在717份裁判文书中，其中查明并适用法院地法的多达689次，而适用其他国家、地区的法律、国际条约和国际惯例的次数仅有28次，可谓屈指可数。如表1所示。

2．人民法院适用外国法过于随意，容易造成滥用司法权力之嫌

人民法院在查明外国法的过程中，由于不谙外国法律，但为了有效审理涉外民商事案件，往往会选择适用法院地法。这种情况的出现，与各国法律千差万别、法官不可能精通世界各国法律有莫大联系。此外，法律制度、法律技术、法律概念等的差异性也给法官适用外国法带来了很多障碍。因此，人民法院在审理具体的涉外案件中，如果涉及适用外国法的，会通过各种方式（比如说最密切联系原则、意思自治原则等）将其准据法指引到法院地法，以避开晦涩难懂的外国法。而且，人民法院可以避免适用本不熟悉的外国法而导致的错判。人民法院适用外国法的随意性就不言自明。法官适用外国法的自由裁量权容易被误认为滥用司法权力，值得反思。

3．外国法查明的责任分配不明确，司法实践缺乏统一

关于外国法查明的责任孰轻孰重，立法无规定，司法实践更是难以开展工作。“是应该由法院主动依职权查还是应该由当事人来查？由于我国法律对此没有做出明确规定，以致在审判实践中，法官和当事人都不清楚各自对查明域外法是否应负有责任以及在多大程度上应负担责任，同时也造成多数当事人逃避证明域外法的责任，将查明域外法的责任完全推给法院，使法院独自承担查明责任，增大了法院审判工作的难度。”有鉴于此，外国法查明的责任分配不明确，从而造成了“踢皮球”或懈怠的现象。

四 外国法查明制度的完善

（一）确定外国法查明的责任主体

（1）在我国立法尚无实质性突破的大背景下，可以通过司法解释确定外国法查明的具体责任主体。若当事人没有协议选择应适用的法律，可以确定人民法院、仲裁机构、行政机关（按顺序）为主，当事人补充的外国法查明主体制度。人民法院作为我国统一的司法机关，具有法定的司法效力，其所查明的外国法效力应高于仲裁机构、行政机关。仲裁机构虽是我国民间的仲裁组织，但仲裁裁决仍具有我国法定的、得到法院承认与执行的法律效力。行政机关虽是我国主管行政的政府组织，但是它不同于人民法院和仲裁机构，不负有审理涉外民商事案件的职责。因此，可以建立人民法院、仲裁机构、行政机关（按顺序）为主的外国法查明主体制度。如果三机关都无法提供外国法，三机关可以要求当事人补充查明外国法。若当事人协议选择应适用的法律，那么当事人就应负有提供外国法的义务，如果当事人提供不了，人民法院可以协助当事人查明外国法，但这不是义务，义务主要是当事人承担。人民法院有辅助查明外国法的权利。在此条件下，若当事人和人民法院都查明不了外国法，应由当事人承担举证不能的后果。

（2）其他主体包括对方中央机关、中外使领馆、中外法律专家等应是外国法查明的建议主体。换句话说，这些主体对于外国法查明的提供有建议的权利，但不负有提供的义务。最终，他们的建议是否予以认可，应当由人民法院进行审查。在建设“一带一路”过程中，对方中央机关、中外使领馆、中外法律专家等对于保障“一带一路”的顺利进行将发挥极其重要的作用。

（3）关于谁来监督人民法院查明并适用外国法，笔者建议应当由人民检察院进行监督。我国《民事诉讼法》第14条规定：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。因此，人民检察院在人民法院查明和适用外国法的审判活动中，负有法定的义务。但考虑到检察院对外国法知之甚少，应当建立的是形式审查制度。从查明的主体、程序等方面进行形式审查，从而保障人民法院程序合法。

（二）制定外国法查明的后续补救措施

（1）如果当事人协议选择应适用的外国法，但人民法院在查明外国法时发现无法查明，即根本无该外国法可以适用，在此种情况下，人民法院基本上都是适用法院地法进行的。但笔者认为，笼统地直接适用法院地法有待商榷。笔者建议如下。

①外国法无法查明，如果可以适用国际条约或国际惯例，则可以参考国际条约或国际惯例适用。国际条约或国际惯例是大多数国家所予以认可的，具有较强的认可度。我国在外国法查明过程中，借鉴国际条约或国际惯例，符合国际私法发展的趋势。②外国法无法查明，如果有与该外国法相类似的法律更为适合提供和适用，则可以在向当事人说明，而当事人予以接受之后适用该法律。因为没有一个国家法律制度是绝对完善的，出现法律漏洞是难免的，此时如果有更好的法律制度可以参考，我们可以海纳百川，借之一用，加快审判效率，方便法院诉讼。③外国法无法查明，在上诉都无法查明的情况下，可以依据最密切联系原则或意思自治原则将准据法指引到法院地法。这也是一种补救措施，但是不宜扩大适用。

（2）因为一国人民法院法官知识水平有限，可能会发生外国法查明和适用错误的情况。

①如果在一审判决前，当事人发现人民法院查明和适用外国法有错误，可以及时向合议庭予以书面提出，合议庭在审核当事人的书面提出意见之后，及时向当事人反馈审核结果。如果查明并适用外国法确有错误，合议庭应当及时停止适用该法律，并负有准确查明该法律的义务。如果查明并适用外国法无误，合议庭也应当向当事人反馈审核无误的结果，并允许当事人有向审委会复议的权利，从而在各方面保障当事人的权利。②我国人民法院审理民商事案件实行两审终审制，没有像英美法系国家那样有事实审和法律审的区别，因此，当事人对于人民法院查明并适用外国法有错误的可以在一审判决后的法定上诉期限内提出上诉。如果一审判决后上诉期限已过，当事人也可以按照审判监督程序提出再审，纠正外国法查明并适用的错误做法。

（三）建立法官职业学习体系和平台

当前，人民法院的法官对于外国法的法律术语、法律概念和法律结构都不甚熟悉。在这种情况下，法官查明并适用外国法难免会有牵强之嫌，判决的合理性更难保障。因此，笔者建议如下。

（1）法官应加强国际私法理论的学习，善于利用互联网或书籍对外国法律术语、法律概念和法律结构进行系统掌握，并通过省高院定期组织的“考试”，检验学习成果。21世纪是信息化时代，互联网信息更新非常之快，国际私法理论的最新学习成果可通过互联网获得。外国法律术语、法律概念和法律结构等千变万化，法官掌握起来非一日之功，因而应该时刻保持学习的状态，在省高院定期组织的“考试”下，检验自己的理论成果和实务水平，这是非常有必要的。

（2）建立省市县法院、海事法院等专门法院的共享数据库，法官可以通过这样的数据库共享省市县法院、海事法院等专门法院的司法判例，学习和交流审判心得，提高业务水平。各法院建立共享数据库，旨在保证各法院通过这些司法判例进行学习和交流，提高司法效率，防止错判。

（3）严格准入涉外民商事案件审理的法官入职制度。审理涉外民商事案件是法官职业素养的体现，因此，我们应该严格选拔条件：那些工作经验丰富，业务水平精湛，有海外留学经历，国际私法理论功底深厚的法官作为重点选拔对象，做到宁缺毋滥。

（四）搭建“院校”合作的司法协助机制

在建设“一带一路”过程中，亚欧非法律纷繁复杂，法院时间紧、任务重，如何提高外国法查明的效率和水平也是摆在当前人民法院面前迫切需要解决的难题。对此，我们有必要搭建“院校”合作的司法协助机制。

“院校”合作的司法协助机制即人民法院和高等院校、科研机构等建立起的相互合作的司法协助机制。这里，我们更加强调高等院校、科研机构为人民法院提供高水平的智力支持。最高人民法院民四庭庭长罗东川在《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》新闻发布会上指出，我们在中国政法大学建立了一个外国法查明研究中心和研究基地；在西南政法大学有一个中国东盟法的研究中心，将来东盟的法律基本上可以通过这样一个平台来帮助查明；在深圳有一个专门的港澳台法律的查明中心，是在深圳前海的部门；现在北京有一个中非法律交流平台，将来非洲法律的查明也可以通过这样一个平台。

因此，最高人民法院与各高等院校、科研机构进行广泛合作，目的就是解决外国法查明的现实困惑，切实提高法官适用外国法的业务水平。为此，除了上述措施，笔者还提出以下建议。

（1）搭建我国省级以上人民法院和建设“一带一路”所经沿线国家的高等院校的数据共享平台。目前，在很多国家，我国孔子学院越来越多，华人也越来越多，因此我们可以充分利用高等院校华人资源（尤其是东南亚国家），搭建省级以上人民法院和各沿线国家的高等院校的数据共享平台。我们可以通过这样的平台，及时了解和更新最新的外国法律制度（因为法律不可能一成不变）。

（2）定期组织法院法官走出国门，同其他国家的法院法官进行学习交流，共商外国法查明和适用的解决办法，开阔法官的国际化视野，提高法官的国际职业素养。