第7章 《“嫖宿幼女罪”的废除》：奸淫幼女以强奸论的渊流
1979年《刑法》第一百三十九条第二款和1997年《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”从《刑法》有关规定的表述方式来看，奸淫幼女不是一个独立的罪，而是强奸罪的一个应当从重处罚的情况。但1997年12月16日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》、1997年12月25日最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》将奸淫幼女视为一个独立的罪，名为“奸淫幼女罪”。出乎意料的是，2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》在没有作出解释的情况下，取消了“奸淫幼女罪”的罪名。为与针对妇女的强奸罪相区别，可以将被害人为幼女的强奸罪称为“奸淫幼女型强奸罪”。
根据《刑法》有关规定，并从奸淫幼女犯罪行为人的目的、手段和被害人的态度、反应的角度考察，奸淫幼女型强奸罪分为两种基本情况。
第一，以暴力、胁迫或者其他手段强行与不满十四岁的幼女发生性交（包括双方生殖器接触[106]）。这种情况，除年龄因素外，本身就符合“普通强奸罪”的构成，无须绕圈子“以强奸论”。本身就是强奸，再以强奸论，不符合逻辑。也就是说，不论行为人是否明知被害人为不满十四岁的幼女，只要以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性交，即构成强奸罪，并应从重处罚。没有必要仅仅因为被害人的年龄，就将这种强奸从“普通强奸罪”中摘出。但在司法实践和刑法学中，流行的观点认为这种情形只能“以强奸论”，而不能直接定为强奸罪。
民国时期的司法机关在审理强行奸淫未成年人案件时，也曾遇到对暴力奸淫幼女是否应当“以强奸论”的问题。1929年，国民政府最高法院在一项裁决（十八年上字第一三三〇号）中指出：“刑法第二百四十条第二项奸淫未满十六岁女子以强奸论之规定，系指犯人所用手段非强奸者而言。被害人年龄虽未满十六岁，但既以强暴胁迫手段而奸淫之者，即属强奸行为，自应适用该条第一项处断。原审援用该条第二项论处，适用法律显属不当。”1931年，最高法院又作出一项裁决（二十年上字第八六二号）：“刑法第二百四十条第二项，系就奸淫未满十六岁女子，虽未具备同条第一项所列举情形，仍以强奸论罪之规定。若既已实施强暴而为奸淫，即已合于第一项所列举之要件，则构成该项之罪，自无疑义。无论被害人是否已满十六岁，均无再引同条第二项之余地。”[107]应当说，这种处理是正确的。
第二，明知对方为不满十四岁的幼女，在对方表示“同意”，或者至少没有通过语言或者肢体动作表示拒绝的情况下，而与之发生性交（包括双方生殖器接触），也构成“强奸罪”。《刑法》第二百三十六条第二款所说的奸淫幼女“以强奸论”，实际上就是指这种情况（包括“嫖宿”幼女）。奸淫幼女“以强奸论”，意即该“奸淫”实质上不是“强奸”，因而才有“以强奸论”的问题。奸淫幼女，即使没有使用暴力、胁迫或者其他强制手段，但基于对幼女的特殊保护，在处理上应按强奸罪掌握。这种“论”出来的强奸，也属于“准强奸”（广义），在英美刑法学上则称“法定强奸”。
“以强奸论”源于然而也不同于宋元明清律的“虽和同强论”。南宋《庆元条法事类》载有敕令“诸强奸者，流三千里，配远恶州”。现存版本，“诸强奸者”后有小注“女十岁以下，虽和亦同”，但未记录何人何时所加。如果是南宋时加注，反映当时司法实践，应是“虽和同强论”的最早规定。[108]《元律》规定“强奸幼女者，谓十岁以下，虽和，亦同强奸”。[109]《大明律》和《大清律》规定“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”。各律均强调“虽和”前提。“奸”若非“和”，径直定判强奸即可，无须再曲折地“同强论”。对符合强奸罪构成的强奸幼女，再“同强论”，是多此一举。后来的《大清新刑律》规定“奸未满十二岁之幼女者，以强奸论”，但未设置“虽和”前提，实为疏忽。《大清新刑律》此举恐非自创。始作俑者，应是1907年日本刑法。而日本刑法的有关规定也有一个变化的过程。1870年，日本颁布“模仿明律清律之体裁编纂”[110]的《新律纲领》，其中的“犯奸律”更以明律、清律“犯奸”条款为蓝本，亦有“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”之规定，其文体为间杂片假名的汉文体（十二歳以下ノ幼女ヲ姦スル者ハ。和ト雖モ。強ト同ク論ス）。1873年又颁布《改定律例》，与《新律纲领》并行适用，其第二百六十条“犯奸”保留了虽和同强论的内容。[111]1880年，日本仿效法国刑法制定了一部新型刑法（明治十三年太政官布告第三十六号，通称“旧刑法”），该法关于奸淫、强奸幼女的第三百四十九条，没有虽和同强论的内容，而是将奸淫幼女与强奸幼女分别规定，前者量刑轻于后者：“奸淫未满十二岁幼女者，处轻惩役；若强奸者，处重惩役。”（十二歳ニ満サル幼女ヲ姦淫シタル者ハ軽懲役ニ処ス若シ強姦シタル者ハ重懲役ニ処ス[112]）然而，到了1907年，日本又以德国刑法为样板制定了一部刑法（明治四十年法律第四十五号，通称“新刑法”或“改正刑法”，即所谓《日本刑法典》，整体施行至今）。该法第一百七十七条规定[113]：“以暴行或胁迫，奸淫十三岁以上之妇女者，为强奸罪，处二年（后改为三年——刘注）以上之有期惩役。奸淫未满十三岁之妇女者，亦同。”（暴行又ハ脅迫ヲ以テ十三歳以上ノ婦女ヲ姦淫シタル者ハ強姦ノ罪ト為シ二年以上ノ有期懲役ニ処ス十三歳ニ満タサル婦女ヲ姦淫シタル者亦同シ[114]）这一规定恢复了“同强”（即“亦同”，1995年改为“同様”[115]），强调同等处罚，但忽略或遗漏了“虽和”。虽然这不足以说明当时日本在中华法系以及《新律纲领》《改定律例》和西洋法系之间如何取舍的矛盾心理，但至少可以断定，他们没有真正理解“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”。殊不知，没有“虽和”，就难以厘清“亦同”。而《大清新刑律》制定时，起草者参考了1907年日本刑法，将没有“虽和”前提的“亦同”学习回来，不过换个“以强奸论”的说法而已。后来中国各时期刑法都予以沿用。中国当代刑法的“以强奸论”与清末、民国几部刑法有一显著不同，对奸淫幼女不仅以强奸论，而且从重处罚。
明律、清律“虽和同强论”律文也有一个明显漏洞，即没有考虑对非强制奸淫年龄更小的幼女可否视为“和”的问题。对此，清代以制定条例的方式加以弥补。《大清律例》“刑律犯奸·犯奸”律文后有一个雍正十二年（1734）定例、乾隆五年改定的条例：“强奸十二岁以下幼女因而致死，及将未至十岁之幼女诱去，强行奸污者，照光棍例，斩决。其强奸十二岁以下十岁以上幼女者，拟斩监候。和奸者，仍照虽和同强论律，拟绞监候。”[116]它把“将未至十岁之幼女诱去，强行奸污”与“强奸十二岁以下幼女因而致死”并列，规定同等处罚，即比照光棍例斩决，而非强奸妇女的绞监候。“光棍”即流氓无赖之类。“光棍例”即“刑律贼盗·恐吓取财”律文后附条例“恶棍设法索诈”。[117]该条例规定：“凡恶棍设法索诈官民，或张贴揭帖，或捏告各衙门，或勒写借约吓诈取财，或因斗殴纠众系颈谎言欠债，逼写文券，或因诈财不遂，竟行殴毙。此等情罪重大实在光棍事发者，不分曾否得财，为首者，斩立决，为从者，俱绞监候。其犯人家主父兄，各笞五十，系官交该部议处。如家主父兄首者，免罪，犯人仍照例治罪。”[118]《大清律例》有十余条关于比照光棍例处罚的规定。光棍例的内容远超出恐吓取财（相当于当今刑法规定的敲诈勒索），而与1979年《刑法》所列“流氓罪”（聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序）有些相似，但量刑不可同日而语。
在乾隆十五年（1750）的《大清律续纂条例》中有一条：“凡强奸幼女，除十二岁以下十岁以上，仍照例分别斩候、绞候定拟。其奸未至十岁之幼女，应照例斩决，不得牵引虽和同强律拟将该犯发遣黑龙江。”[119]其意是说，与十岁以上未满十二岁幼女发生性交，如果她们没有反对，可以视为“和”，但应“虽和同强”，处斩候、绞候；而与十岁以下幼女发生性交，即使她们没有反对，也不应视为“和”，给予轻罚，而应直接按强奸妇女定罪，从重量刑，处斩决。此条例在乾隆十六年（1751）编入《大清律例》，[120]但后来被删除，不见于道光六年（1826）本《大清律例》。[121]
与《大清律例》的着力弥补不同，《大清新刑律》以及之后不同时期《刑法》“以强奸论”的规定，没有根据年龄对十二岁以下或十六岁以下或十四岁以下的幼女再作进一步划分，是一种退步。
现行《刑法》将强奸妇女与奸淫幼女放在一条规定，但没有规定得很清楚，造成概念混乱，增加定性、量刑难度。“奸淫幼女罪”罪名一时有一时无，就是这种混乱的反映。建议重新梳理、归纳与幼女发生性交犯罪的各种情况，分别加以规定。一种方案：将非强制与不满十四岁幼女发生性交单独立为“与幼女性交罪”，在此“与幼女性交罪”条款中，应为与不满十二岁（或者十岁）幼女发生性交设置更重处罚；同时把强制与不满十四岁幼女发生性交归入强奸罪，从重处罚。另一种方案：将所有与不满十四岁幼女发生性交的犯罪，包括强制或非强制的，单独立为“与幼女性交罪”；具体划分为强制与幼女发生性交、非强制与不满十二岁（或者十岁）幼女发生性交、非强制与已满十二岁（或者十岁）不满十四岁幼女发生性交三种情况，对前两者给予重罚。