第3章 《刑法修正案（九）》之前法律上的同性性侵犯

古代中国，在相当长的时间里，没有法律干涉同性性行为。据考证，中国有关对同性性行为实施处罚的明确记载最早出现于宋代。但是，处罚针对的实际是“男子为娼”，而不是男性的同性性行为。宋代朱彧《萍洲可谈》云：“书传载弥子瑕、闳、籍孺以色媚世，至今京师与郡邑无赖男子，用以图衣食。旧未尝正名禁止。政和间始立法告捕，男子为娼，杖一百，告者赏钱五十贯。”[47]

明代曾有处罚肛交的规定：“将肾茎放入人粪门内淫戏，比依秽物灌入人口律，杖一百。”其所定具体年代不详，最早见于明嘉靖五年（1526）刻本《大明律直引》（未署撰人）所录比附律条，列在“斗殴”律文之后。[48]清初法律对该规定加以沿用，见于顺治二年（1645）奏定《大清律附》的《比附律条》。编录者注曰：“比附各条，革久不用，今亦存留备考。”[49]清初不仅禁止同性强制肛交（鸡奸），而且对自愿的同性肛交也予以惩罚。曾有“陈六、孔珍鸡奸王十学，陈六、孔珍应照秽物灌入人口律，杖一百”成案。[50]之后，对强制同性鸡奸处罚更为严厉。据康熙五十八年（1719）刻《定例成案合镌》和乾隆间吴坛撰《大清律例通考》，康熙十八年（1679）议准：“凡不肖恶徒伙众，将良人子弟抢去强行鸡奸，为首者立斩。为从者，俱拟绞监候，秋后处决。如和同鸡奸事发者，照律拟罪。”[51]这一规定后被收入《现行则例》。[52]后《现行则例》被汇入《大清律集解附例》。雍正十二年（1734），又经刑部议准安徽巡抚徐本条奏，详订例款。乾隆五年（1740），《大清律集解附例》经修订并改名为《大清律例》。该条例列在《大清律例》之“刑律犯奸·犯奸”律文后：“恶徒伙众，将良人子弟抢去强行鸡奸者，无论曾否杀人，仍照光棍例，为首者，拟斩立决；为从，若同奸者，俱拟绞监候；余犯，问拟发遣。其虽未伙众，因奸将良人子弟杀死，及将未至十岁之幼童诱去强行鸡奸者，亦照光棍为首例斩决。如强奸十二岁以下十岁以上幼童者，拟斩监候；和奸者，照奸幼女，虽和，同强论律，拟绞监候。若止一人强行鸡奸，并未伤人，拟绞监候；如伤人未死，拟斩监候。其强奸未成者，杖一百，流三千里。如和同鸡奸者，照军民相奸例，枷号一个月，杖一百。倘有指称鸡奸诬害等弊，审实，依所诬之罪反坐，至死减一等；罪至斩决者，照恶徒生事行凶例发遣。”[53]还有一则强奸幼童未成的处罚条例。乾隆十四年（1749）曾定例：“凡强奸十二岁以下幼女未成，审有确据者，将该犯发遣黑龙江。”乾隆三十二年（1767）在“幼女”之后添入“幼童”二字，强奸幼童未成与强奸幼女未成一例同科。[54]

到清末法律改革时，对同性性行为的对策发生了改变，这先是体现在《钦定大清现行刑律》（通称《大清现行刑律》）。《大清现行刑律》是对《大清律例》进行删改而成，1910年5月15日（宣统二年四月初七日）颁行。该法删除了《大清律例》关于成年人强制同性鸡奸的条例和男子拒奸杀人的条例，同时在“犯奸”门新增一条“恶徒鸡奸十二岁以下幼童者，酌量情形，比依强奸幼女、轮奸妇女各本例分别治罪”。[55]奉旨编修《大清现行刑律》的修订法律大臣沈家本（1840～1913）等人在《大清现行刑律案语》（宣统元年，1909）中解释：“唐律奸罪各条皆指对于妇女言之，并未牵及男子。良以男子与妇女不同，不成为奸也。……如谓淫恶之徒每有攫取幼童，肆行背于人道之行为，理宜重罚，不妨另纂一例。即以情节大致相类，非单纯数语所能赅载。以简驭繁，比依妇女则可，与妇女并举则不可。总之科拟虽同，名义要自有别也。……查各国刑律，将幼童为猥亵行为俱以十二岁为断，……盖因过此年龄，虽未达成年，体力渐壮，足以自行保卫，可免强暴之污辱。拟请将良家子弟改为十二岁以下幼童，析出作为通例。则非幼童即不得援引，庶可杜诬陷之风。”[56]按此解释，不将成年人强行同性鸡奸列为犯罪的理由有二：其一，成年男性的同性性行为不属于犯奸；其二，成年人体力强壮，有能力自行防卫，不能被强行鸡奸。第一个理由是说同性性行为和异性性行为虽然在形式上相似，但性质不同。这一理由固然有唐律为根据，但也借鉴了20世纪初西方国家的刑法。沈家本等当时不会预料到，在20世纪末，西方国家刑法竟将成年人强行同性鸡奸列入强奸罪。第二个理由则以偏概全，没有考虑到体力悬殊、精神强制、使用药物和合伙作案等情况。

更重要的变化体现于1911年《大清新刑律》。《大清新刑律》没有将成年人之间自愿发生同性性行为列为犯罪，只是将强制鸡奸同性以及与鸡奸儿童列入猥亵罪，不以强奸论。对此，《大清刑律草案》的案语与先前《大清现行刑律案语》差不多：与强奸、有夫女和奸不同，“至鸡奸一项，自唐迄明均无明文。即揆诸泰西各国刑法，虽有其例，亦不认为奸罪。故本案采用其意，赅于猥亵行为之内，而不与妇女并论”。[57]

《大清新刑律》虽然没有正式施行，但其对强制同性性行为的规制方式，大体被民国时期刑法所沿用（详见本章第五节）。1928年《中华民国刑法》将同性性行为同意年龄从十二岁提高到十六岁。1935年《中华民国刑法》的同性性行为同意年龄降为十四岁。非强制猥亵未满十四岁男女，处罚与强制猥亵相同。但对非强制猥亵十四岁以上未满十六岁男女（已婚者除外），也给予处罚。

1949年以后，同性性行为是否构成犯罪，法律和司法实践发生过变化。

1979年之前，在司法实践中，对采用暴力、胁迫或欺骗、引诱等手段对同性进行鸡奸和鸡奸未成年人的行为都视为犯罪给予惩罚，而对成年人双方自愿发生同性性行为是否构成犯罪，有关刑事政策却不明朗。1957年4月29日最高人民法院作出《关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》（法研字第7929号文）：“关于成年人自愿鸡奸是否犯罪，有待立法解决；在法律尚无明文规定前，你院所提情况我们认为以不办罪为宜。”但是，最高人民法院的这一意见在后来（1979年以前）并没有阻止某些地方法院将“成年人间自愿鸡奸”作为犯罪惩罚。

1979年《刑法》并没有如最高人民法院所期待的，对同性性行为是否构成犯罪作出明确规定。在该法施行期间，司法实践一般将成年人强制肛交或者与儿童发生肛交视为犯罪，但对这种行为构成何罪曾经存在争议。曾有将鸡奸未成年人，比照《刑法》第一百三十九条第二款的规定，适用法律类推，以强奸定罪的案例。[58]直到1984年，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确规定，“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，构成流氓罪。

1997年《刑法》在取消或分解“流氓罪”的同时有所疏忽，没有对同性性侵犯作出规定。根据该法秉持的罪刑法定原则，在2015年《刑法修正案（九）》通过之前的1997年《刑法》施行期间，成年人对成年人强制实施同性性行为，如果没有其他被刑法禁止的情节，不构成刑法上的犯罪。

当时，有的公安机关对实施同性性侵犯的人，根据《治安管理处罚条例》[59]的有关规定（“进行其他流氓活动”）给予行政处罚。然而实际上，《治安管理处罚条例》关于“进行其他流氓活动”的规定是否包括同性性侵犯，也是不明确的，因而各地执法不一。针对这一问题，在2003年我提出修改《治安管理处罚条例》的提案，建议明确规定对强制实施同性性行为给予处罚（详见本书第七章第一节）。2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会通过《治安管理处罚法》[60]，它没有明确提到“同性性侵犯”，但实际是把同性性侵犯归入“猥亵他人”之中，规定处五日以上十日以下拘留；严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。有关条文没有限定行为人和被猥亵人的性别，可知“猥亵他人”既包括异性猥亵，也包括同性猥亵；既包括男性猥亵女性，也包括女性猥亵男性。

但是，某些同性性侵犯行为，例如强制肛交，严重侵犯他人的人身权利和性权利，有比较大的社会危害性，仅仅作为一般猥亵行为给予治安管理处罚，打击力度显然不够。而由被害人自己追究同性性侵犯行为人的民事责任，也无法充分彰显社会公平正义。《刑法》理应将严重的同性性侵犯行为列为犯罪。

基于上述考虑，我在2005年全国政协会议上，提交了《关于修改刑法，将同性性侵犯行为列为犯罪的提案》。2006年，我在《性犯罪：精神病理与控制》（第一版）中进一步论证了我的意见。[61]