二、架构演进的逻辑

1.“架构性企业”的兴起

在代码/架构理论的原初论述中，架构只是一个隐喻，涵盖了从微观程序设计到宏观网络传输协议的多个层面，其核心在于对架构内行为主体产生的“规制能力”。[60]从这个意义上说，“代码就是法律”，这一表达形象地将赛博空间塑造主体行为的空间感描绘出来，甚至容易令人和物理空间结构进行类比。这种描绘更多是一种静态的说明，随着互联网自身形态的不断变化，以及赛博空间不断向物理世界智能性地扩展，有必要将架构置于一个动态生成的历史语境下理解，进而发掘架构形成的逻辑。

抽象来看，架构诞生并依托于场景，通过场景汇聚生产性资源，形成各类社会关系，从而促成更多交易与连接。架构的不断形成依赖于新经济同传统行业争夺生产资料的强大竞争力，对外表现为“非法兴起”，不断将已有的社会关系转化为生产关系（“商品化”过程），并要求最终上升为法律关系。这一过程延续了传统资本主义生产方式将社会中各类“坚固的东西”持续碎片化的过程[61]，利用信息技术将各类生产资料“数字化”，分解为更为细小的模块与微粒，并加以重新组合、连接与创造性使用。微粒重组体现在宏观层面是所谓“分享经济”的兴起：平台企业为零散（甚至闲置）的生产要素提供直接交易组合的机会，同时增进对于参与者偏好的了解，预测其未来行为，给予信息性指引或通过经济手段引导，影响其实际选择，或者便利传统企业组织更加灵活地低成本外包[62]；体现在微观层面则是“数据化”，在识别社会主体行为基础上，根据既有行为和交易数据为其重新画像，生成未来多变的社会连接和社会身份，产生新的科学知识。[63]架构就是微粒重组过程的重要模式，它是活动场景，是生产方式，也是计算方式。

微粒重组催生平台企业大量出现，后者通过构建双边市场形成新的经济模式，随着平台开发越来越多的服务功能，双边市场业已演进成多边市场。[64]但交易结构与利润模式是一回事，平台与流动于其上的资源活动之间的生产与法律关系是另一回事。从生产关系上看，大量流动资源无疑为平台贡献了有形与无形的经济价值，有趣的是，其民事法律关系十分松散，尽管行政义务越来越接近传统媒介守门人。例如，用户在平台公开区域生产的作品显然不是职务作品，得不到相应的广告分成；专车司机、主播们与平台不是劳动关系，受到的工作管理和监视程度却远超出传统企业。相应地，从早期的避风港原则开始，扩展中的平台一直在争取更少行政义务和更多自治权利，因为这样才能充分利用流动资源获得竞争优势，降低运营成本，迅速增值。[65]由此可以看出，一方面，经济学上的平台理论无法描绘真实的平台运作，它仅说明平台上各类交叉价值链如何生成，但不能反映平台本身为实现更多交易进行的建构性努力，也无法解释从传统组织中释放（或“解放”）出的无序社会资源因何变得有序而非失控；另一方面，单纯指责平台试图一味减轻责任也不符合现实，至少就成熟的大型平台企业而言，事后责任成本事实上被更多地转化为事前预防成本，用于完善交易流程降低纠纷风险，即投入作为基础服务的架构建设中。此外，“平台”一词本身可能会给受众带来某种二维平面感，无法充分描绘赛博空间中来自各个维度的影响力。因此，本章使用“架构性企业”（architecture enterprise）一词作为具有更广泛解释力的研究术语，它涵盖了平台的经济学维度，还能把架构的规制能力置于平台和流动资源之间的变动关系中看待，揭示“架构性企业”如何实质性介入在线交易与活动过程，对主体产生规制效应[66]，这也是原初代码/架构理论没有进一步回答的问题。这一变动关系最为主要的是架构与作为产消者（prosumer）的用户之间的关系，架构的现实边界即形成于两者的互动过程中。

2.架构与用户的法律关系

作为消费者的用户与作为生产者/劳工的用户会带来对赛博空间完全不同的法律想象[67]，限于篇幅和主题，本章主要讨论作为消费者的用户。由于架构权力的多样性，我们可从如下个案中感受其模糊的边界（对其问题的不同答案都将导致不同的架构）：

例1：百度的广告联盟在多大程度上可以在用户实际上不知情的情况下通过cookies追踪用户[68]；

例2：安装360水滴摄像头的商家是否应当告知进入特定区域的顾客直播已经开始（或者，其他场合下，人脸识别已经开启）[69]；

例3：消费者是否有权要求卸载预装在智能手机上的吸费应用程序（或者干脆自己越狱卸载）[70]；

例4：QQ聊天软件是否可以基于聊天记录向用户推送定向广告[71]；

例5：视频网站能否因探测到用户正在使用装有广告屏蔽插件的浏览器（或者其他“干扰性”软件）而拒绝服务[72]；

例6：用户是否有权要求使用第三方工具（如今日头条）批量将自己在微博上创作的内容“一键搬家”[73]；

例7：用户能否永久删除特定服务账户及其活动历史数据，甚至退出赛博空间[74]。

表面上看，上述个案仅有关服务合同效力或消费者保护，实际上共同指向用户在赛博空间中的行动能力和范围。代码/架构理论1.0告诉我们，用户的行为边界止于架构建立起来的地方，但用户能否依据协议或法律要求改变架构，获得知情权甚至更大的自主权（例如财产权）则没有统一规则。根据用户能够对架构进行操作的能力程度，可将架构大致分为四类：

（1）类型1：用户必须接受作为基础设施的架构之基本功能和默认设置，不可更改，否则侵犯了架构性企业的财产权利，除了操作信息，基本的技术信息没有必要向用户披露（这属于规制范畴），用户只是单纯的消费者和使用者；

（2）类型2：用户接受架构的基本功能和默认设置，架构未必是基础设施，但不可更改，否则侵犯了架构性企业的财产权利，基本的技术信息可向用户披露，便于用户及其代理人评估这些信息给自身权益带来的影响，如不接受可自行退出架构；

（3）类型3：用户接受架构的基本功能和默认设置，可以在架构性企业允许的情况下进行对部分功能的选择操作，或更改架构的非基本设置，用户需要在特定情况下为自己的选择负责；

（4）类型4：用户接受架构的基本功能和默认设置，不经架构性企业允许即可进行功能上的选择操作，或更改架构的基本/非基本设置，甚至自主设计因人而异的架构。

从类型1到4的光谱变化是用户获得更多行动自主权并控制架构某些层面的过程，架构性企业与用户之间的责任分担也应随之改变，上述七个案例也基本围绕架构的何种权力能被法院或立法者界定在哪一类而展开，从而划定架构内消费者的权利边界：（1）如果用户行为规则被写入架构变成默认设置，则一般而言较难改变，只能遵循架构设定，法律往往更倾向于保护架构性企业基于投入开发形成的财产权利（例3、6）、在先合同权利（例2、7）和基于特定技术的商业模式正当性（例1、4、5），一旦发生纠纷，首先被归结为一个知情同意的合同问题；（2）如果用户行为可以突破默认设置，在架构中有较大的行为空间和控制权，则架构性企业需要承担更多的协助与监控义务，增加运营成本。有时用户需要法律作为架构之上的规范干预架构默认的权力，而一旦架构权力吸纳公法上的行政义务，又会引发此种义务设定是否会不当影响私法义务的范围的争议。[75]

上述例子也说明，架构兴起的法律保障主要依赖于用户知情权和选择权的实现过程。物理世界中的传统规则是知情基础上的自由选择（选择加入），但赛博空间的逻辑相反：首先，早期互联网行业支持“选择退出”，以避风港减轻责任为名，把各类线下资源引入赛博空间，推动了多个行业的数字化进程，相比之下“选择加入”就非常没有效率，还可能产生反公地悲剧。结果是当事人可能选择在某个未经授权使用作品的平台退出，但却最终决定选择拥抱互联网。类似地，用户不过是新经济生产链条上的一环，既需要作为生产者不断生产信息内容，也需要作为消费者不断反馈使用数据，选择退出为这一过程的顺利实现提供了法律的形式正当性，但在实际操作中表现为“删除权”则远未得到落实。[76]架构从默认保护隐私翻转为默认搜集使用隐私，传统的空间/信息隐私不复存在[77]，随着架构有能力获取更加丰富的用户数据，表面上的明示知情同意几乎无法阻止这一过程。

其次，选择退出权往往以用户协议形式告知，而绝大部分用户不会浏览协议而直接使用特定服务，根据协议规定这等同于认可协议的效力。[78]从这个意义上说，用户协议不完全是协议合同，而更类似于悬挂张贴于架构入口处的单方公告。但问题不在于这些文字的真实法律性质（无论是合同还是公告，特定内容都可因侵犯消费者权益而事后宣布无效），而在于试图改进这一问题的多少意识形态化的流行思维方式：假定消费者会理性地权衡利弊，而非在特定架构和具体场景内拓展真正的选择能力和操作空间，从而不断要求加强信息披露，使他们获得最大限度的形式知情权。这种路径的必然结果是：用户协议越来越冗长，以影响体验的方式展示，以全有或全无的形式要么接受要么退出，而用户无法判断其实质意义何在，宁愿接受架构性企业提供的一切告知[79]；同时，以人类语言形式写成的用户协议永远无法涵盖架构的全部维度，一旦出现纠纷还需要法院进一步解释。