第一节
国际法渊源的内涵与类别
一、国际法渊源的内涵
通常，国际法的理论家和实践者用国际法渊源一词表征国际法概念、原则、规范的具体存在形式。[121]例如，当俄罗斯说明南千岛群岛（日本称“北方四岛”）属于俄罗斯领土，而日本认为属于日本领土之时，双方都需要进一步列举：其立场所根据的国际法具体是什么？并进而分辨，这些被称为国际法的文献或依据是否属于具有约束力的法律规范。此种列举和分辨就是在澄清在一个具体问题上的国际法渊源。
当然，需要知道的是，对国际法的渊源的含义，历来有不同的理解。有的学者提倡从历史的角度上去理解国际法的渊源，认为它是国际法的原则、规则和制度第一次出现的地方；也有人主张从法律生成的角度去理解国际法的渊源，认为是指国际法规范的形成方式或程序。尽管存在上述的不同理解，从国际法规范表现形式的角度理解国际法的渊源的观点受到了广泛的认同和支持，大多数国际法教科书也就是从这一意义上使用国际法渊源这一概念的。国际法的渊源是认识和使用国际法的基础。只有明确了解并妥当掌握国际法的渊源，才有可能对于国际法的总体格局有全面地掌握，才有可能恰当地运用国际法，解决实践中的问题。
在国内法上，由于宪法体系的存在，所以什么是法律、什么不是法律有一个相对清晰的界限，至少会有相对权威的判定。但由于国际社会的无政府性，什么被视为国际法、什么不属于国际法，并没有一个自上而下的说明，本质上靠的是各国的共识和实践。在过去的半个多世纪，《国际法院规约》第38条规定了国际法院在处理案件时应当依据的国际法规范，被视为国际法各种渊源存在的权威说明。
《国际法院规约》第三十八条
一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
在这里，需要说明的问题有四个方面：第一，《国际法院规约》规定的是国际法院的工作程序和规范，并非面向整体国际法，所以它的相关规定并不必然具备对于国际法的宏观概括和指导功能。第二，由于国际法院是影响最广泛的国际组织——联合国的司法机构，而且长期是最具影响和标志意义的司法机构。其地位确立了该规约所具有的重要地位。第三，《国际法院规约》形成于1945年，其前身是《常设国际法院规约》，具有悠久的历史，而且被实际经验证明为有效。由于国际社会和国际法发展的分散性质，这种长期的历史经验可能为其所具有的重要地位带来很大的助益。所以，尽管《国际法院规约》无意创立国际法渊源的标准，但是其列举仍然被广泛接受和采用。第四，与此同时，正因为《国际法院规约》出现的时间比较早，其所面对的国际法状况是20世纪初期的格局，具有历史的局限性。随着时代的发展，《国际法院规约》所列举的国际法渊源是有可能也有必要拓展的。
《国际法院规约》第38条将国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则。另外，除上述渊源外还有确立国际法的辅助资料。国际法的辅助资料虽然不是国际法的直接渊源，但它们对解释说明国际法原则、规则的存在以及对国际法的形成和发展具有重要的辅助功能。按《国际法院规约》第38条第1款卯项的规定，国际法的辅助资料有各国权威最高的公法学家的学说和司法判例。随着实践的发展，国际组织的决议成为国际法的重要渊源或者辅助资料。
二、国际条约
国际条约（international treaty）是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结而以国际法为准的国际书面协定。
条约是当代国际法最主要的渊源。在20世纪之前，国际法的大多数规范都是以习惯的方式表现的，条约仅仅占一小部分。但是，20世纪以后，随着国际社会的逐渐组织化，国际条约迅速增加。大多数国家都愿意通过条约的方式解决与他国的领土、贸易与投资、司法协助等方面的问题，而所有的国际组织都需要一系列条约来确定其宗旨、原则、权限与工作程序。而且，国家与国际组织之间、国际组织彼此之间也经常需要以条约的方式确立彼此的权利义务。更重要的是，在国际组织的努力之下，原有的国际习惯以国际条约的方式编纂和固定下来。与此同时，也出现了很多非正式化的国际协议。[122]因此，在国际法的语境下，20世纪不仅是一个组织化的世纪，还是一个条约化的世纪。
与国际法其他渊源相比，国际条约的内容更加清晰明确，不仅可以规定权利和义务，而且对于执行和责任也可以妥善说明。
从国际法渊源的视角来看，绝大多数条约都是特别法，而非普遍法。虽然国际法一直试图呈现出各国普遍遵循的法律规范的状态，但是，占据国际法最主要分量的条约规范都是各国根据自己的意志与意愿确立起来的特别法，而不是外在于国家的立法机构为所有国家订立的普适规范。任何条约都不可能是世界上所有国家都参加的，再普遍，也要通过未参加国在实践上所表示的默示同意而起所谓的“立法”作用。严格地说，虽然《联合国宪章》是参与方最多的国际法文件，但是作为条约，它仍然只能约束成员国，对于非成员国而言，不具有直接的约束力。仅在其宗旨和原则方面，规定了非成员国需要承担的义务，这是对传统条约法的一个重要突破。
条约作为国际法，其约束力不仅来自于缔约国自身的诚信，还来自于缔约国之间的监督和条约设立的机构（如果存在的话）对缔约国的约束。按照来自罗马法的“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）的谚语，条约对国家有拘束力，国家必须信守条约。因此，《国际法院规约》第38条第1款规定，国际法院处理案件时应当首先适用国际条约，可见条约在国际法渊源中居于重要地位。
关于国际条约的进一步问题，在本书第十一章中有更加细致地阐述。
三、国际习惯
（一）国际习惯的内涵与基本要素
国际习惯（international custom，更准确的称谓是习惯国际法，customa-ry international law）是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。习惯国际法常常是以早期条约的某些条款或者国家的某些行为作为其基础，这些条款后来就被广泛接受，成为法律。
根据规约的措辞和国际法院审理的庇护权案、核武器使用合法性案，国际习惯的形成有两个因素：一是有一般的实践或通例（usus, general practice）存在；二是一般的实践或通例被各国接受为法律，即“法律确信”（opinion juris, opinion jurissive necessitatis）。法律确信，是构成国际习惯法的要素之一，是指国家确信其一贯的行为是基于国际法义务要求的。[123]前者是客观因素，或称物质因素；后者是主观因素，或称心理因素。国际法院在核武器案的咨询意见中提出，联大决议本身不能说明法律确信，因为很多国家表示了反对；第二次世界大战以后没有国家真正使用过核武器这一事实也不能说明法律确信，因为这证明核武器只是一种威慑性武器。[124]在国家豁免案中，意大利试图举证本国的实践作为习惯的基础，国际法院则通过相反的实践以及法律确信反驳了这一立场。[125]从2012年开始，联合国国际法委员会开始讨论习惯国际法的形成和证据问题，2013年改称“习惯国际法的确定”，特别报告员迈克尔·伍德《关于习惯国际法的形成与证据的第一次报告》[126]已经提供了可观的信息。
（二）国际习惯在一般实践方面的要求
关于一般实践，有四个方面值得注意：
1.实践的持续性。作为习惯的基础，某种实践的持续时间可以很长，也可以不太长，延续时间的长短应当根据具体情况而定。但显然不能仅仅经过一次行为就宣称为习惯，因为习惯的基础是反复的行为，其应当有必要的沉淀时间。
2.实践的一贯性。尽管在实践的具体时间上没有一个非常明确的要求，但可以明确的要求是，如果主张一种行为模式有资格成为国际习惯，则它应当是一种在给定的范围内一贯的行为，而不是既存在此种行为，又存在与此矛盾的行为。[127]
3.实践的主体应结合具体案情。虽然习惯试图设立一种普遍法，但并不是每一个案件都需要证明该实践被所有国家所采用或者接受。[128]在国际司法的经验中，更强调的是“最有关的国家”（most affected states）的实践。可能存在着区域实践，国际法院处理的哥伦比亚诉秘鲁的庇护权案暗示了此种区域习惯的可能；[129]也可能存在双边实践，国际法院审理的葡萄牙诉印度的通行权案认定在两个国家之间也可以存在一种习惯。[130]
4.实践的具体方式。主要从三个方面去寻找国际习惯法的存在依据：一是国家间的外交实践，表现为条约、宣言及各种外交文书、国家法律顾问的意见；二是国际组织和机构的实践，表现为它们的决议、决定和判决；三是一国内部的实践，表现为国内法律法规、法院判决或者仲裁裁决、国家政策说明、行政命令、新闻公报、关于武装部队行为规范等法律问题的官方手册等等。这三个方面的资料表明了国家的实践和意志，体现为国际习惯法的证据。
（三）国际习惯在法律确信方面的问题
关于法律确信，有两个问题值得注意：
1.一贯反对者原则（persistent objector rule）。国际法院审理的“英挪渔业案”确立了这样一项规范，即被视为习惯国际法的规范对于一直反对该项规则的国家没有约束力。[131]这在一定程度上再度重申了国际法的“自愿性”，也就是当国家不认可一项国际规范时，该规范对该国而言，并不存在。[132]
2.速成习惯国际法（instant customary international law）主张的利弊。由于时代发展迅速，在外空等领域确实出现了很多短时间就被大多数国家接受的习惯国际法规范，由此，郑斌等学者提出了速成国际习惯法的观点。[133]这一观点更注重法律确信，而不重于考量反复实践。虽然速成习惯国际法的提法有一定的内在合理性，但如果大力推广，就很容易沦为大国霸权的工具，因为大国可以对其单次的行动（如武装干涉或者入侵）泛化解释，使之被视为国际习惯，这对于国际社会的平稳发展、维护中小国家的利益显然是风险极大的。
（四）国际习惯的地位及其与条约的关系
习惯国际法的主要规则体现在国家主权及其领土完整、国家及政府承认、同意、信实、公海自由、国际责任、自卫等。近几十年来，国际习惯法的作用随着条约的大量产生而有所减弱，但国际习惯法依然具有其存在的独立价值，它在条约所未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用。国际习惯与条约的关系可以从以下几个方面认识：
1.条约与习惯相互补充和配合。条约因为其细致、可操作，可以为一些习惯确立程序方面的规范；反之，习惯因其相对模糊、宽泛，可以在没有条约的领域发挥作用。
2.习惯可以被编纂为条约。国际社会的很多多边条约，如《维也纳外交关系公约》《维也纳条约法公约》，都是在习惯的基础上编纂而成的。
3.条约可以被作为习惯的证据。在海洋法、外交法、条约法诸领域，条约可以宣示习惯；而政治犯不引渡、死刑不引渡等规则，则是通过一系列的条约使未来法转化为现行法，也就是通过条约固定习惯。一系列双边国际协定所认可的“公平与公正待遇标准”就是一个形成习惯的过程。例如，1925年《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》虽然并不是所有的国家都参加，但禁止此两种武器却已经成为战争和武装冲突法领域的习惯；1961年的《维也纳外交关系公约》、1969年《维也纳条约法公约》、1982年的《联合国海洋法公约》被绝大多数国家认可为习惯，所以不仅对于成员国有效，对非成员国也有一定的约束力；甚至在生效之前这些条约就已经被很多国家援引作为权利义务的根据。
四、一般法律原则
（一）一般法律原则的地位
关于一般法律原则，在国际法学者中存在着不同的观点。根据法学家的解释，将“一般法律原则”置于国际法渊源之列，主要原因是避免法院在处理案件时，因为法律的空白，认为无法可用而导致不能裁决案件的情况。《国际刑事法院罗马规约》第21条第1款第3项更明确地确立了这一思想：“无法适用上述法律时，适用本法院从世界各法系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。”由于它只在国际习惯法或条约没有相应的规则与之适用的情况下才起作用，所以其地位是辅助性的。有的学者[如古根海姆（Paul Guggenheim，1899—1977）、童金（Grigory Ivanovich Tunkin，1906—1993）等]则认为，这一规定毫无作用；[134]有的学者[如菲德罗斯（Alfred Verdross，1890—1980）]认为，一般法律原则在国际法渊源中的存在就是“自然法”这一观念在现代国际法中的体现，它可以避免不正当的条约和习惯发挥作用。
（二）一般法律原则的外延
“一般法律原则”在国际法渊源的意义上，至少包含着以下三个方面的意义：
1.法律的一般逻辑原则，比如“后法优于先法”（lex posterior derogat legi priori）、“特别法优于普通法”（lex specialis derogat generali）等。
2.各国在其国内法律体系中所共有的原则，包括诚实信用原则（good faith/bona fides）、超越合理怀疑原则（beyond a reasonable doubt）、罪刑法定原则（nullu crimen, nulla poena sine lege）、禁止反言原则（estoppel）、一事不再理原则（res judicata）等。国际司法机构使用此类一般法律原则的机会并不多，但并非没有。“不当得利原则”就在美国与伊朗求偿委员会审理的案件中使用；[135]在巴塞罗那电车案中，国际法院采纳了“揭开公司面纱”的原则，用以确定在特定的情况下股东的所在国可以替代公司的所在国来保护股东；[136]在前南特别刑事法庭的实践和《国际刑事法院罗马规约》中也确立了一般法律原则应用的机会。当然，国际司法机构也有拒绝将一些规范视为一般法律原则的例子。例如，在1978年针对Texaco v.Libya一案的仲裁裁决中，法国法中的“行政契约”概念因为在其他法域中为普遍接受而未被认定为一般法律原则；1966年国际法院的西南非洲案中，公益诉讼（actio popularis）也因为仅为少数国家认可而失去了作为一般法律原则的机会。
3.有的学者提出，除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则，如国家主权平等、人民自决、尊重和保护人权，国际环境法中的风险预防（precaution）原则、可持续发展原则等。《国际刑事法院罗马规约》第21条提出了人权和不歧视的原则，“依照本条适用和解释法律，必须符合国际承认的人权，而且不得根据第七条第三款所界定的性别、年龄、种族、肤色、语言、宗教或信仰、政见或其他见解、民族本源、族裔、社会出身、财富、出生或其他身份等作出任何不利区别。”这一规定可以作为国际刑事法院法律适用的最高条款，也是其工作的基本准则。
（三）国际法的基本原则
很多学者都讨论了“国际法的基本原则”（或称国际法的通用原则、国际关系的基本原则）在国际法中的作用。[137]著名的国际法理论家和实践者安东尼奥·卡塞斯（Antonio Cassese，1937—2011）在其《国际法》中列出了“治理国际关系的基本原则”一章，并阐述了主权平等、不干涉他国内政外交、禁止使用武力和武力威胁、和平解决争端、尊重人权、人民自决六项原则，强调其重要性以及原则作为一个整体的意义。[138]英国学者沃恩·娄（Vaughan Lowe，1952—）的《国际法》中以高度重视的态度单设了“国际法律体系的基本原则”一章，而且详细地列举和解释了十四项重要原则。[139]重视一般法律原则的观点在中国当代的法律传统中很容易被接受，因为绝大多数的法学教科书都有“基本原则”一章，国际法的教材也不例外。[140]虽然有学者提出不同的主张，但是逻辑上国际法的基本原则毋庸置疑地属于一般法律原则的一部分（当然也会体现在条约和习惯之中）。国际法基本原则体现了国际社会的核心价值，而在全球的语境中，更多的学者愿意在“强行法”或者“国际习惯”的框架下去讨论此类问题。虽然国际法的基本原则在国际司法裁决中直接适用的机会不多，但是由于它们的概括性和指引性，其具有对于规则进行平衡和补充的功能，所以不应忽视。
（四）公允及善良原则
《国际法院规约》第38条第2款规定了“公允及善良原则”，一些学者曾经将此作为国际法的“一般原则”，按照规约文义，它指的是一种工作方式，即在获得当事国各方同意的前提下，法院可以不严格按照国际法裁判。不过，从实践上看，作为工作方式的原则和作为法律依据的原则在法官思考的进程中是很难分开的，所以国际法院那些适用诚实信用原则的裁判可以被认为与本款要求一致。
五、司法判例
司法判例并不是国际法的主要渊源，而仅仅是确定国际法规则的辅助手段，这是其地位与条约、习惯、一般法律原则不同的地方。
国际司法判例包括国际法院与国际仲裁法庭的裁决在内。从现行规则文本的角度，国际判例作为国际法渊源之一的地位仍然是值得怀疑的。《国际法院规约》明确规定，司法判例的适用范围受《国际法院规约》第59条限制。第59条的规定是，法院裁判仅对当事国及本案有约束力。这条规定的目的在于说明，国际法院并不试图按照英美法系的传统建立起判例法制度。但是，在司法判决之中所进行的法律解释原则与方法、法律适用手段、法律原则的理解却可以作为法院处理问题的依据。
然而，实践远比文本规定走得远。在现实的法律实践中，常设国际法院、国际法院的判决经常被引用，国际法院自身就经常援引先前（包括国际法院的前身——常设国际法院）的判例，虽然有的时候可以视为是习惯存在的证据，但在另外一些场合，人们显然是直接当作法律来使用的。不仅如此，一些早期的国际案例也被反复提及，并作为法律的根据。例如，分析自卫权利使用的基础，人们会引用一个没有成为法律判例的国家之间的公函往来，即卡罗琳号的国家外交文书；在领土取得的问题上，帕尔马斯岛仲裁案经常被引用，而荷花号案件则成为国家管辖权问题的基础。而WTO的争端解决机制也在事实上建立起了一个判例法的体系。这也就是一些学者已经讨论到的“司法造法”的问题。[141]
国际判例法之所以能够超越原有的文本而得以在实践中立足和发展，其核心原因是法律发展中的一个内在动力，即“论证路径依赖”。遵循先例的说理成本比较低，在一个事项上按照既有的成例去适用和理解规则，就可以承袭以往的论证，而不必进行全新的说明。其先前的法律规范经过了良好的论证，自然会获得各主体的认同；而即使未得到充分论证的法律规范，也会因为被相关方面认可和遵守而获得正当性。嗣后出现类似或相关的情势之时，如果相关的法律论证建立在先前的判例所确立的规范基础之上，则其论证的成本则很小，获得赞同的可能性很大；反之，如果不遵循先前的判例、不顾先前形成的判例规范，而形成新的、不同的，甚至相反的规范，新规范的确立就需要大量的理论与实践证据去说服相关专家和当事方，去确立新规范的基础和目标，而在原有不同基础的情况下，这种论证的成本是巨大的，而且其成功的概率也不高。如果独辟蹊径，则需要证明为什么原来的法律解释和适用方式不适用于本案，而这种论证可能存在很多困难。从这个意义上讲，国际法院在事实上形成了一定程度的判例法。
值得注意的是，《国际刑事法院罗马规约》直接规定了判例的作用，在第21条“适用的法律”中，第2款规定：“本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”这种规定提升了国际刑事法院中判例的地位。很多其他处理国际问题的司法机构也经常援引相关的司法判例。
根据《国际法院规约》第38条第1款卯项，国内法院的判决、其他国际司法机构的裁决，也可以被国际法院接受，作为证明存在某些习惯或者法律原则的依据。例如，国际法院的在逮捕令案[142]中就援引了英国法院的皮诺切特案[143]和法国法院的卡扎菲案[144]。从这个意义上看，司法判例并没有成为一种独立的渊源，而更多的是习惯存在的证明。
六、公法学家的学说
与司法判例一样，权威公法学家的学说也仅仅是国际法存在的证明，而不是国际法本身。这些法学家会以逻辑的方法、从理论的角度对既有的实践进行良好的梳理，对相关的规则进行解释和评论。这种总结、归纳、评价，逻辑性更强，解释更清晰，广泛、简明、公正，对于法院认识国际法显然具有贡献和价值。
从国际法院自身的实践来看，在裁决或咨询意见中直接引述国际法学家观点的情况非常少，在法官的个别意见、反对意见中体现得比较多。
国际仲裁机构的裁决、英美等国的国内法院判决则经常引述国际法学家的观点。
在引用法学家观点方面，一般很难区分“权威”和“非权威”的界限，在司法实践中，也很少认真做这样的区分。
七、国际组织的决议
国际组织决议并不在《国际法院规约》的范围内。这主要是由于国际组织的迅速发展是国际关系20世纪国际联盟运作以后的新景观，《国际法院规约》草拟之时对此尚无预计。
不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章程确立。根据《联合国宪章》第25、35—45条，安理会应对威胁国际和平与安全的决议是有约束力的；而根据第10—15条，联合国大会的绝大多数决议（除涉及托管）则没有约束力。这些有约束力的决议，不仅对于该组织的机构有约束力，对于该组织涉及的国家也有约束力。根据《欧洲联盟条约》和《欧洲联盟运行条约》的规定，欧盟不同形式的次级立法（或称二级立法）对成员国具有不同的约束力。
值得说明的是，没有约束力的文件，一般具有建议性质，不构成法律规范。但并非没有影响，它代表了国际社会的否定、认可或者接受，作为国际社会主流观念的证明、作为国际法的发展导向，被国际法院多次援引，其法律价值应被置于公法学家学说之上。联合国大会的决议所包含的宣言有时发展成为国际条约，如1963年《各国在探索与利用外层空间活动的法律原则的宣言》发展成为1967年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间活动的原则条约》。
包括国际组织或国际会议的一些不具有法律拘束力的决议、宣言、建议、指导方针、行动纲领等在内的文件，被很多学者称为“国际软法”。“软法”是指“没有约束力的规范”，相对应的，具有约束力的国际法规范被视为“硬法”。条约、习惯、一般法律原则属于“硬法”，包括国际组织（包括联合国）决议、宣言、纲领、非政府组织作出的被广泛认可和接受的倡导则是“软法”。它们是倾向形成但尚未形成的不确定的规则和原则，或者敦促性或纲领性的规定。很多“软法”是原则性的不具体的规定，且不带有制裁措施，是一种自愿遵守、不遵守也不构成违法、但已为各国普遍接受的“软”性规则。软法是“二战”后出现的一种过渡性国际法律现象，通过各国的实践和签订国际条约等行为变为国际习惯法和条约法以后，即上升为“硬法”。在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视。[145]
八、单边行为在国际法上的意义
虽然大多数国际法规范都是在国家之间协商的基础形成的，但国际法上也有很多单方行为，为推动国际法的形成和发展作出了贡献。其中包括条约的批准、给予外国人的待遇、对外国人予以庇护、接受引渡请求并采取引渡措施、宣布领海宽度、宣布进行军事演习、宣布防空识别区、宣布使用直线基线等。这些行为具有国际法的意义，有些是国际法制度的一部分，而且，所有的这些行为都可能被作为习惯存在的依据。如果我们类比与国际法渊源很深的民法，单方的意思表示可以成就民事关系，则国家的单方行为同样形成和发展着国际法。因为国际法不是超国家的主体制定，而是由一系列国家允诺和行为构成的，所以单边行为对国际法成长的促进不容忽视。例如，在国际法院1974年作出的核试验案判决中，法国单方宣布不再进行核试验的行为被视为该案没有必要继续审理的基础。近年来，美国利用《美国海外反腐败法》打击了法国的阿尔斯通公司，利用《出口管制条例》逮捕中国华为公司高管，公然出台“涉疆”“涉港”“涉台”法案，违反WTO规则发动贸易战，动议微软强行收购中国“抖音”的海外市场，把单边主义行为展示到极致。
从这个意义上讲，国际法是各国力量的叠加博弈和平衡，而不完全是国家之间的“共同意志”。