第二节 仲裁协议的成立要件

一、形式要件

仲裁协议应为具有书面形式的协议。既然书面形式为仲裁协议的形式要件，那么不具备该要件的仲裁协议就是无效的。当今社会，“书面形式”的表现形式相当宽泛，而且大众对此的承认程度也是比较高的。在信息技术飞跃发展的现代社会，商事交易手段已由原来广泛采用的电报、电传、传真发展到电子数据交换以及通过互联网的电子邮件、微信、微博、Instagram、Snachat等高速传输手段，为什么仲裁还强调仲裁协议的书面形式？仲裁协议应采用书面形式的规定来源于《纽约公约》，而《纽约公约》作为有164个联合国会员国参加的国际公约，修改并不容易，故各国仲裁法均对书面仲裁协议作了宽松的界定。最有代表性的是1996年《英国仲裁法》，其第五条规定，下述均构成书面协议：（1）协议以书面形式达成（无论当事人签署与否）（2）协议以交换书面通信达成；（3）协议有书面证据证实；（4）如当事人以书面形式同意援引某书面条款，则其达成书面协议；（5）如非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录，则该协议被证明具备书面形式；（6）仲裁或法律程序之文件交换中，一方当事人宣称存在书面形式的协议，且对方当事人在其答复中不作反对，该文件交换构成具有所宣称效力的书面协议。1996年《英国仲裁法》吸收了《示范法》的成果，《示范法》第七条第二款规定，仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。我国现行《仲裁法》第十六条第一款规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。应当注意的是，在英美等普通法国家，书面和签名是分开的两个要件。“书面”表示仲裁协议存在的形式，“签名”则表明双方的合意。仲裁协议须记载于某书面文件上，无论该协议是否为双方签署，是书面证据、双方的通信往来或是存在于其他书面文件中的仲裁条款。书面不等于达成合意，但如不存在书面，则不存在《纽约公约》承认外国仲裁裁决的前提。一份仲裁条款可以是未经签署的，或者包括在合同草案中，其效力应由法院予以确认或否认。原则上，有效的仲裁协议需要双方签名。签名是合意的表示，表明仲裁条款是双方自愿达成的。凡能表明仲裁条款是由当事人自愿达成的，则对签名的方式不应以过于严格的方式处理。《示范法》对《纽约公约》有关书面要件作出更宽泛的解释。国际贸易法委员会秘书处的说明中指出，虽然口头仲裁协议在某些国家实践中出现并为某些国内法所承认，第七条第二款仍依据1958年《纽约公约》要求书面要件的规定。该说明扩大了《纽约公约》第二条第二项书面形式的定义，增加“电报或提供协议记录的其他电讯手段”，包括“在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”，并规定“在合同中援引载有仲裁条款的一项文件”（如一般条款）“即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分”。2006年7月6日，联合国国际贸易法委员会第39届年会在美国纽约联合国总部通过《示范法》第七条“仲裁协议的定义和形式”。示范法提供了两种备选案文，其一如下：（1）“仲裁协议”是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独协议的形式。（2）仲裁协议应为书面形式。（3）若仲裁协议的内容以任何形式记录下来，则为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是以其他方式订立的。（4）电子通讯所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。“电子通讯”系指当事人以数据电文方式发出的任何通讯；“数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。（5）另外，如在申请书和答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不予否认的，则仲裁协议即为书面协议。（6）在合同中援引载有仲裁条款的任何文件的，只要该援引可使该仲裁条款成为合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议。其二如下：“仲裁协议”是指当事人同意将他们之间一项契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。以上无论哪种案文，在书面要件上均有实质性发展。例如，备选案文一中，虽然再一次强调仲裁协议应为书面形式，但与原规定相比，将可以任何形式记录的仲裁协议内容，均视为具有书面形式，而无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是以其他方式订立的。备选案文二则不再对形式要件作出规定。

我国《仲裁法司法解释》第一条规定，《仲裁法》第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。然而，仲裁协议或合同以口头方式、行为方式订立的且仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，依中国法律并不能认为是书面形式。以下具体介绍几种仲裁协议之外的在实践中经常被采用的书面形式。

1.互换函电

互换函电是达成书面仲裁协议的一种方式。在何种情况下，互换函电都可以构成有效仲裁协议吗？答案不是固定的，需要具体案件具体审查。

何种情况下，互换函电并不构成有效仲裁协议？下面以德国法院判决的一个案件说明，该案涉及仲裁协议的形式要件，也涉及互换函电问题。争议产生于南斯拉夫卖方和德国买方之间签订的三份销售合同。合同细节由当事人通过电话谈妥，后由南斯拉夫卖方填入空白格式合同。该格式合同包含由当事人签署的一页纸，该纸复印后用于各类不同的销售合同。合同填完后传真给德国买方。德国买方既未书面确认，也未拒绝。后德国买方（被申请人）因所谓的货物不符而拒绝支付，南斯拉夫卖方（申请人）向贝尔格莱德商会提起仲裁。德国买方拒绝参与仲裁程序。仲裁庭确定其有管辖权，并作出有利于申请人的裁决。在随后于德国请求宣布裁决可执行的程序中，被申请人否认存在仲裁协议。被申请人认为其从未书面或口头同意仲裁。申请人称其已经在合同协商阶段口头通知被申请人，争议通过仲裁解决是合同条款的一部分。德国法院认定，《纽约公约》第二条第一项和第二项规定的书面协议要件未被遵守。合同文件并未为当事人签署，而是以复印方式提供。而且，最后的文件由卖方通过传真方式传送不被认为是第二条第二项第二个选择项意义上的“互换函电”。法院强调，只有相互交换文件才能满足这一要件，单方的传送或单方的确认均不符合该条规定。无论是口头还是默示地接受包含仲裁协议的要约，不足以构成有效的仲裁协议。

2.援引

中国《仲裁法》没有明确规定援引，但在仲裁实践中，如当事人的合同未写明仲裁条款，而只援引了其他载有仲裁条款的书面文件，并使该文件作为原合同的一部分，则也符合书面要件。从《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》可以看出，具备一定条件的援引才能构成有效的仲裁协议。援引应具有下列基本要素：一是合同中未载明仲裁条款。援引是对他文件的援引，而主文件本身并不包含仲裁条款。二是合同援引了其他书面文件。合同中虽然未载明仲裁条款，但关于争议解决，援引了其他书面文件中的规定。三是所援引的书面文件中包含有效的仲裁条款。如果所援引的仲裁条款无效、失效或不可履行，则也未达成有效的仲裁协议。缺乏上述任何一项基本要素，当事人都可以对该援引的仲裁协议作出的裁决提出异议，并可能得到支持。

3.提单

提单中经常出现援引某些格式合同的情况。例如，在海运提单中包含仲裁条款的情况下，发货人并未签署提单，此时，仲裁协议的效力如何？中国最高人民法院在某案批复中表明：上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。

4.法律程序中的书面确认

《示范法》、1996年《英国仲裁法》等均规定，在法律程序中，一方宣称存在仲裁协议，而他方不作反对表示的，此种法律程序中的文件之交换构成书面协议。这样可以避免一方当事人在仲裁裁决不利于己方的情况下，以不存在仲裁协议为由对仲裁裁决提出异议。中国法院的审查仍然较为严格。早先中国贸仲裁决的一些案件，法院对于开庭前双方当事人所签的书面声明（含仲裁协议内容）是不予承认的。法律程序中的书面确认是对严格书面要件的突破。但是，如果准据法对书面要件有严格的限制，或者司法部门在适用仲裁法时采取严格的态度，那么，一方当事人提出实体答辩，同时作出保留，则并不必然在双方当事人之间形成仲裁协议。

5.公司章程

公司章程是确立公司内部管理体制和公司运行程序，明确股东及公司机关权利义务关系的法律文件。《公司法》规定，制定公司章程是成立公司的必要条件之一。公司章程包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意约定记载事项。公司章程中也自然可以规定仲裁条款。公司章程中仲裁条款与合同中仲裁条款主体不同。《公司法》第十一条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。因此，公司章程中的仲裁条款的主体不仅包括公司的股东，还包括公司的董事、监事、高级管理人员等受章程约束的主体。在公司章程中规定了仲裁条款的情况下，公司、股东、董事、监事、高级管理人员之间发生的相关争议亦应采取仲裁方式解决。在仲裁协议的效力上，以该种方式存在的仲裁协议是否具备《仲裁法》要求的形式要件？公司章程的制定应由并且仅由股东或其代表或发起人参与制定并签名盖章，待成立的公司及公司的董事、监事之间发生争议，一方依据公司章程提出仲裁，另一方是否可以其未在公司章程上签字为由提出不存在仲裁协议？该异议是否会得到仲裁机构和法院的支持？笔者认为，该异议不能得到支持。理由是：第一，公司一经成立，公司章程即为有法律约束力的文件，担任公司董事、董事长、监事、总经理的人士在接受任命的同时就意味着接受章程的约束，接受了仲裁条款；第二，作为一种在公司范围内公开的文件，公司章程规定的内部规则为各方所知，其仲裁条款亦以书面形式记载，法律又明确规定公司章程的约束力。因此，公司章程虽未经有关董事、监事、高级管理人员等签字，但公司章程中的仲裁条款已经被他们所接受，并符合法律要求的书面形式，是合法有效的。

6.附件合同

如合同约定另一合同为其附件，则除非存在相反约定，主合同中的仲裁条款应适用于附件合同。在珠海经济特区某工业有限公司申请撤销仲裁裁决案中，申请撤销人提出的理由之一是：申请人与被申请人之间没有仲裁协议，申请人与被申请人于1992年12月18日签订了一份《关于成立中外合作“单项经营房地产公司”的协议书》（以下简称协议书），该协议书中并无仲裁条款。同日，某工业有限公司和珠海市香洲区前山某工贸公司与两被申请人还签订了一份《合作经营珠海经济特区金钟山花园有限公司合同书》（以下简称合同书），该合同书中订立有仲裁条款。中国贸仲华南分会的仲裁裁决涉及协议书和合同书两份文件，但仲裁裁决的全部内容均是协议书项下的争议，中国贸仲华南分会实际是将协议书和合同书分割开来，作为相互独立的合同来审理，中国贸仲华南分会以协议书为依据进行审理，而该协议书中并没有仲裁条款，中国贸仲华南分会如以合同中的仲裁条款为依据审理仲裁案，而由于合同书与协议书相互独立，因而合同书中的仲裁条款不能及于协议书，况且合同书中的当事人与协议书中的当事人并不完全一致。因此，中国贸仲华南分会依据协议书所作出的仲裁裁决是在没有仲裁协议的情况下作出的，应予以撤销。在撤销诉讼中，法院认为：申请人与被申请人所签订的协议书中虽然没有仲裁条款，但该协议书是作为合同书的附件，是合同书不可分割的一部分，与合同书具有同样的法律效力，因而合同书中的仲裁条款效力应及于协议书，而且仲裁条款具有独立性，它不受合同或协议书是否有效的影响。此外，在金某公司与真某公司向珠海市中级人民法院提起诉讼时，某工业有限公司与某村委均向法院提出根据合同书和协议书，此案均应交由仲裁庭解决，珠海市中级人民法院也采纳某工业有限公司和某村委的异议，并作出了相应的裁定。因而，无论从合同书和协议书的约定以及某工业有限公司与某村委的意思表示来看，均表明该案应由仲裁庭解决，中国贸仲华南分会对该案依法享有仲裁管辖权。

二、实质要件

根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议通常应具备三个要素：请求仲裁的意思表示、仲裁事项和明确的仲裁机构。中国是实行机构仲裁的国家，所以在其仲裁法中，对于仲裁协议规定了这三个实质要素。对于其他同时也实行临时仲裁的国家，情况有所不同，可能只需要其中的一个要素，如仲裁意愿；或者两个要素，如仲裁意愿和仲裁事项。

1.仲裁意愿

仲裁协议是当事人的真实意思表示，是当事人意思自治原则的体现。一方可能在仲裁执行程序中提出异议，认为仲裁协议并非其真实意思表示。此时，有管辖权的法院应当依据仲裁协议的表面措辞，结合签订合同时双方的真实意思，考察双方是否同意将争议提交仲裁。

在某德国食品贸易有限公司申请承认和执行德国汉堡交易所商品协会仲裁法庭仲裁裁决案中，被申请人收到执行通知书后，向厦门市中级人民法院提出了执行异议，理由之一即双方所签订的合同书条款中并无仲裁条款，只是在合同条文之前的总则中含有仲裁之意的文字，不能作为解决争议的仲裁条款。法院经审查后认为，当事人双方在合同中约定的仲裁内容，是其真实意思表示，且约定内容明确。因此，申请执行人所提异议不能立。

在某机械进出口公司申请撤销仲裁裁决案中，法院认为，涉及将当事人服从仲裁程序的行为解释为接受仲裁管辖。1990年5月31日，某机械进出口公司与陈某、朱某签订了一份继续承包某酒楼的合同，合同的仲裁条款是“合同在履行期间若发生争执，应由双方本着友好、合作精神协商解决，经协商解决不了的，通过合同仲裁机关仲裁解决”。法院认为，合同第五条仲裁条款中的“通过合同仲裁机关仲裁解决”的文字是不明确的。但是，当申诉人申请仲裁到中国贸仲深圳分会，某机械进出口公司第一次开庭审理时不到庭应诉，但其后用书面方式请求仲裁庭第二次开庭审理，并准时出庭应诉，这一服从仲裁程序的行为足以表明其已接受中国贸仲深圳分会对该案的管辖权，因此，某机械进出口公司要求撤销裁决书的理由不成立。

2.仲裁协议中约定的“仲裁机构”

依据《仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。但何谓“明确约定”？笔者认为，可以推定出当事人真实约定的仲裁机构是哪一个的，就为明确约定。因仲裁条款通常采用原国务院法制办1996年22号文的推荐条款：因本合同引起的或者与本合同相关的一切争议，均提交×××仲裁委员会仲裁。该条款有“提交……仲裁”的表述，即为仲裁的意思表示，“因本合同引起的或者与本合同相关的一切争议”，就是仲裁事项。这两项一般不会写错，容易写错的就是仲裁机构的名称，如中国贸仲，五花八门的名称不可胜数，所以有相当一部分仲裁协议效力异议案件会涉及仲裁机构的名称约定错误问题。

（1）仲裁机构名称变更

在A有色金属进出口公司与B有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷案中，一审法院认为名称变更导致仲裁条款约定不明，从而使仲裁条款无效。但二审法院（最高人民法院）撤销了一审法院的决定。二审法院认为：首先，双方当事人在合同中约定：“Arbitration：FTAC of China”，故双方通过仲裁方式解决纠纷的意思真实、明确。其次，仲裁条款约定由FTAC of China进行仲裁，而FTAC of China系“Foreign Trade Arbitration Commission of China”的英文缩写，译文为“中国对外贸易仲裁委员会”，是中国贸仲的旧名称。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，使用中国国际经济贸易仲裁委员会旧名称的，应视为双方当事人一致同意由该机构仲裁。因此，根据《仲裁法》第十六条的规定，该仲裁条款应为有效。原审以我国对外贸易仲裁机构的名称已作变更，认定本案仲裁条款对仲裁机构约定不明而无效，没有法律依据，应予纠正。

在另外一个案例中，某包装设计公司在荷兰申请执行CIETAC裁决案中，被告提出的抗辩之一与上述情形几乎相同，即当事人同意其争议由“中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会”（FETAC）仲裁，而裁决是由“中国国际经济贸易仲裁委员会”（CIETAC）作出，二者不能认为是相同的仲裁机构。一审法院批准执行。在有关仲裁机构变更上，一审法院认为，对外经济贸易仲裁委员（FETAC）改称CIETAC不足以推导出当事人不再同意将争议提交仲裁的结论，特别是被申请人在仲裁开始时并没有反对此种变更。由此，不能推导出仲裁裁决或仲裁裁决作出的方式违反公共政策这个可能导致拒绝执行申请的唯一相关的理由。

以上两个案例很明确地说明，仲裁机构名称变更，但是可以根据合同约定以及事实推导出当事人的真实意思表示的，应认定当事人关于仲裁机构的约定是明确的，仍应以仲裁方式解决双方纠纷。这也是“尽量使仲裁协议有效”原则在实践中的体现。

（2）约定的仲裁机构名称不确切

由于笔误或其他书写错误，双方所签仲裁协议中约定的仲裁机构名称可能不确切，双方当事人对此可能产生争议。此时，应当依据案件的具体情况，认定约定的仲裁机构是否明确。《仲裁法司法解释》第三条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”该条规定中的“能够确定”，意为不以文字上的疏漏来否定当事人通过仲裁解决争议的意愿。比如，在某日用化工实业公司和某学校申请确认仲裁协议无效案中，各方当事人分别于1995年和1996年签订了含有仲裁条款的仲裁协议。该仲裁条款中选定的仲裁委员会名称比实际受理此纠纷的仲裁委员会法定名称多一“市”字。法院认为，北京地区当时只有一家受理国内仲裁案件的仲裁委员会，即北京仲裁委员会，且异议人已向该仲裁委员会提交答辩书。因此，当事人在仲裁条款中约定的仲裁委员会是明确的。又如，某城市建设工程公司申请执行仲裁裁决案也涉及仲裁机构不明的问题。申请执行人要求被申请执行人按北京仲裁委员会（1996）京仲裁字第57号裁决书履行义务。被申请执行人提出书面异议，认为北京仲裁委员会（1996）京仲裁字第57号裁决书违反《仲裁法》的有关规定，请求法院依法裁定不予执行。法院经审查认为：执行申请人于1994年6月6日与被申请执行人签订水曲柳木门框工矿产品购销合同，该购销合同中的仲裁条款是：“协商不成时到有管辖的机构仲裁。”根据我国《仲裁法》第六条，仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。故仲裁条款中“有管辖权权的机构仲裁”的约定不明确，不能够确定具体的仲裁机构，根据《仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，当事人也没有补充协议确定具体的仲裁机构，故该合同的仲裁协议无效，裁决不予执行。

再举一个关于当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构名称不确切的案例。上海某照明器材有限公司与某工程公司签订的买卖合同约定：“争议应提交青岛市经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁程序规则进行仲裁。”关于仲裁协议效力异议，最高人民法院认定，青岛市并不存在当事人所约定的仲裁机构，故仲裁协议无效。

笔者认为，从以上三个案例可以看出，司法实践中对仲裁机构约定的判断，首先是从合同约定的书面文字入手。可以确定的是，当事人当初签署合同的合意是通过仲裁方式而非诉讼方式解决以后可能会产生的纠纷，从最大限度保障当事人意思自治的初衷出发，虽然书面约定的文字有疏漏或者错误，但是若经过逻辑判断或者推理能够确定该约定指向的唯一一家仲裁机构，那么仲裁协议即是有效的。

（3）约定两个仲裁机构

《仲裁法司法解释》第五条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”在此之前，最高人民法院曾于1996年就同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题作出复函，所涉案当事人订立的合同中仲裁条款约定：“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。”最高人民法院认为，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。有的观点认为，《仲裁法司法解释》该相关规定是倒退。事实上，因仲裁的独立性原则，各仲裁机构互不统属，互相独立，不可能像法院对民事纠纷案件的管辖一样，如果两个法院对案件都有管辖权，则案件由最先受理的法院管辖。如果确认仲裁协议可以约定两个以上仲裁机构，则会出现一案两审、两个裁决书都有效的局面，国际上的仲裁机构尤其如此。所以，《仲裁法司法解释》对此问题的规定是正确的。

（4）约定先裁后审

实践中，有的当事人约定，如有争议，先提交某机构仲裁；如对仲裁裁决不服，则提交法院判决。这种约定与《仲裁法》规定的一裁终局相冲突，而且当事人的本意可以推定为以司法裁判作为最终解决争议的方式。因此，仲裁条款应当无效。

（5）同时约定法院和仲裁机构

在实务中，有的示范合同文本的争议解决条款中约定：如发生争议，可提交某仲裁机构或有管辖权的法院解决。按照最高人民法院于1996年4月18日对广东省高级人民法院的复函（法经〔1996〕110号），此种或仲裁或诉讼条款无效。《仲裁法司法解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”或裁或审条款无效，是中国法院一贯的立场。2006年施行的《仲裁法司法解释》仍持此种立场。不过，该司法解释增加的一个规定是，被申请人若未在仲裁庭首次开庭前提出异议，则仲裁协议仍然是有效的，双方仲裁协议中约定的仲裁机构可以受理案件。该规定事实上明确了不按照《仲裁法》规定提出异议的后果，也排除了一方当事人以此种仲裁协议无效在将来提出撤销或不予执行的可能性。这一点从该司法解释第二十七条也可以看出。

（6）约定国外仲裁机构

非涉外案件的双方当事人约定争议由境外仲裁机构裁决，该约定在我国目前的司法实践中被认定为无效约定。而且目前的司法实践导向是，国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁的，仲裁协议应认定为无效；外国仲裁机构已经作出仲裁裁决的，人民法院对于申请人要求承认该仲裁裁决的申请应予以驳回。

2005年12月23日，A公司与B公司签订贸易协议，其中约定：如果首次提出善意协商请求后30天内未开始协商，可将纠纷提交国际商会并根据其仲裁规则进行仲裁。后来双方发生纠纷，A公司向南通市中级人民法院申请确认该仲裁条款无效，理由是根据《合同法》第一百二十八条，只有涉外合同当事人可选择境外仲裁，而本案双方当事人、标的物制造、运输、合同签订地和履行地均在国内，并非涉外合同，故应认定该仲裁协议无效。最高人民法院在2012年8月31日作出的（2012）民四他字第2号《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》中指出，“由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而中国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在中国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据”。最终，主审法院认定本案属于国内商事纠纷而非涉外案件，因此双方约定涉案争议交由外国仲裁机构进行仲裁的条款违反我国相关法律规定，所以认定涉案《贸易合同》第十九条关于仲裁条款的规定无效。

另一个案例中，2007年7月20日，C公司与D公司签订《合同书》，约定双方合作经营位于北京市朝阳区的高尔夫球场，并约定若双方发生纠纷，先协商解决，协商不成，提交大韩商事仲裁院仲裁。后双方发生纠纷，大韩商事仲裁院依据双方的仲裁条款受理申请并作出裁决，后C公司向北京第二中级人民法院申请承认和执行该裁决。经过审理，北京市第二中级人民法院认为本案双方当事人都是依据中国法律设立的法人公司，涉案协议中的标的即高尔夫球场也位于国内，对股权转让之规定也是中国法人股权的转让，并且基于双方民事法律关系的产生、变更和结束的民事法律事实也都发生在中国境内，大韩商事仲裁院进行仲裁时的准据法也是中国法，故认定该仲裁协议无效，并依据《纽约公约》第五条拒绝承认和执行该裁决。

上述两个案例的案情和法院裁判结果基本一致。首先，当事人均为我国法人，且一方或双方企业为外商投资企业；其次，商事合同关系的产生、变更和终止的事实均发生在我国境内；再次，所涉标的均在我国境内；最后，当事人均约定提交外国仲裁机构仲裁。笔者认为，我国现行立法并未禁止无涉外因素的纠纷约定外国仲裁，因此上述司法案例的结论是错误的。

（7）仲裁条款仅约定进行仲裁，但未约定仲裁机构；或者约定了仲裁地点，但未约定具体的仲裁机构

双方达成的仲裁协议中仅约定发生纠纷应提交仲裁解决，但未约定仲裁机构；或者约定了仲裁地点，但未约定具体的仲裁机构。在此情况下，如当事人未能达成补充协议，则此仲裁条款为无效仲裁条款。相关案例可参见《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》。该函涉及的内容即后一种情况。应当注意到，这种情况下，即使该选择的地点只有一家仲裁委员会，也不能推定仲裁委员会的约定是明确的，理由是仲裁机构没有地域管辖。例如，当事人选定仲裁地点为石家庄，但如没有指明石家庄仲裁委员会，则由于别的仲裁委员会（如CIETAC）根据其规则亦可将石家庄作为仲裁地点，而使得该仲裁条款因为仲裁机构的约定不明确而无效。但如果约定当事人所在地仲裁机构仲裁，则情况又不同。1998年7月6日最高人民法院对河北省高级人民法院的某案件复函如下：本案双方当事人在租赁经营合同中约定，租赁双方因执行本合同发生争议，任何一方均可向甲方（石家庄某广场有限公司）所在地仲裁机关申请仲裁。该合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为“甲方所在地仲裁机关”，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄市仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷，应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。此案例与上述假设情况的区别是，一个指明的是仲裁地，另一个则指明的是仲裁机构所在地。这是两个不同的法律概念。当然，也应该注意的是，倘若当事人约定“发生纠纷的当地仲裁机关”，或者约定“中国涉外合同的仲裁机构”，此种条款会被中国法院认定为无效。

在辽宁省锦州市黑山县人民法院审理的原告某农机设备有限公司与被告王某可、吴某鹏案中，双方于2014年8月26日签订《联合开发协议书》，协议第十条第一款约定：本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，提交协议签订地仲裁委员会仲裁。本案的协议签约地为黑山县。一审法院认为，虽然双方在《联合开发协议》中约定了仲裁条款，但是该条款约定的仲裁委员会为“协议签订地仲裁委员会”，本案的协议签约地为黑山县，而黑山县没有仲裁委员会，即选定的仲裁委员会不存在，等同协议没有约定。《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”故本案原告有权选择向人民法院起诉，依据《仲裁法司法解释》第二百一十五条、第二百一十六条以及《仲裁法》第十六条、第十八条之规定，裁定如下：驳回被告王某可、吴某鹏对本管辖权提出的异议。二审法院的观点与一审一致，维持了原裁定。本案经再审认为，本案的争议焦点问题是二审上诉人提出的管辖异议是否成立。《仲裁法司法解释》第六条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。本案中，二审上诉人王某可、吴某鹏与二审被上诉人某农机设备有限公司于2014年8月26日签订《联合开发协议书》，协议约定双方发生争议由协议签订地仲裁委员会仲裁。同日，二审被上诉人某农机设备有限公司与二审上诉人王某可、吴某鹏、一审被告某房地产开发有限公司签订“联合开发现代家园住宅小区协议书”，协议约定解决方式仍为由协议签订地仲裁委员会仲裁，合同签订地点注明为“现代农机办公室”。上述两份协议约定解决争议方式为仲裁，协议签订地为二审被上诉人处。二审被上诉人注册及办公地点在黑山县境内，因黑山县境内无仲裁机构，但黑山县属锦州市辖区县，锦州市存在仲裁委员会，且只有一个，符合双方合同约定，可以认定双方约定的仲裁协议明确。故裁定上诉人对管辖权提出的异议成立。