第二编 仲裁基本制度与仲裁司法监督

第三章 可仲裁性

第一节 可仲裁性概述

可仲裁性（Arbitrability），或称仲裁的适用范围，是指依一国法律规定，哪些争议可通过仲裁解决，哪些争议不能通过仲裁解决。简而言之，可仲裁性问题就是民商事争议能否约定仲裁解决的问题。它涉及国家对仲裁这一非司法机制解决争议的授权范围。通常来讲，没有仲裁协议就没有仲裁，反过来，有仲裁协议不一定有仲裁，例如仲裁协议无效就没有仲裁。

可仲裁性包括下列两种含义：一是当事人没有约定的事项不可提交仲裁、不具有可仲裁性；二是即便是当事人约定的事项，也并不必然可以仲裁和具有可仲裁性，即当事人约定的仲裁事项必须不能超越仲裁法律规定的范畴。本节主要研究的是后者，即法律对仲裁制度本身的限制。

我国《仲裁法》规定了仲裁协议的成立要件应当具备：仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，包含这三项内容的协议可以叫仲裁协议，而要成为有效的仲裁协议还得具备“不得违反法律的效力性强制性规定”这一条件。我国《仲裁法》第十七条、第十八条规定以下行为因违反效力性强制性规定而导致仲裁协议无效：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；（4）没有约定仲裁委员会或者仲裁委员会约定不明确又不能达成约定明确仲裁委员会的补偿协议的。其中第一项就是可仲裁性问题，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，导致仲裁协议无效，也就是说，争议标的具有可仲裁性是仲裁协议生效的先决条件。

更值得关注的是，各个国家关于可仲裁性的不同规定在国际上发生冲突，导致裁决不能跨国执行。在国际仲裁案件中，如果A国规定某些争议可以通过仲裁解决，而B国规定不可以，则若欲在B国执行A国仲裁裁决，裁决将因为法律上的冲突而无法在B国得到承认和执行。该案例很简单且明了地体现了执行阶段可仲裁性在国际上的冲突。

一些国际性法律文件规定了可仲裁性对于裁决执行的重要性，但并不能解决上述因法律冲突导致的可仲裁性对裁决的影响。如1923年《日内瓦议定书》限定仲裁协议为“涉及商事或其他能够通过仲裁解决的事项”。《纽约公约》规定，缔约国有义务承认符合以下条件的仲裁协议并使之产生效力：当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。《纽约公约》第一条第三项同时规定了缔约国可以声明商事保留，即缔约国承认和执行裁决的义务只适用于根据本国法律属于商事法律关系，无论为契约与否。《示范法》规定拒绝执行的理由和《纽约公约》规定一致：（1）该国法律规定争议标的不能通过仲裁解决；或者（2）承认执行该裁决将会违反该国的公共政策。所以，国际商事仲裁中，裁决能否被执行，需要看在裁决作出地或执行地是否具有可仲裁性。

现在实践中还存在一个难点，按照国际商事仲裁的发展趋势，反不正当竞争或反垄断争议、知识产权争议（除专利商标授权的合法性）、证券交易纠纷、与合同相关的侵权纠纷（不包括人身损害赔偿）等，都在多个国家具有可仲裁性，且得到司法公权力的确认。关于特殊类型争议的可仲裁性，会在本章第三节详述。