第五章　工伤保险待遇

第三十条　〔工伤职工的治疗〕

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

条文注释

［工伤医疗待遇］

工伤医疗待遇包括：（1）治疗工伤所需的挂号费、医疗费、药费、住院费等费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付；（2）工伤职工治疗工伤需要住院的，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；（3）工伤职工需要停止工作接受治疗的，享受停工留薪期待遇，停工留薪期满后，需要继续治疗的，继续享受（1）、（2）项工伤医疗待遇。

［工伤医疗机构］

工伤职工因工负伤或者患职业病进行治疗（包括康复性治疗）应当前往签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救；工伤职工确需跨统筹地区就医的，须由医疗机构出具证明，并经经办机构同意。工伤职工跨统筹地区就医所发生费用，可先由工伤职工或所在单位垫付，经社会保险经办机构复核后，按本统筹地区有关规定结算。

第三十一条　〔复议和诉讼期间不停止支付医疗费用〕

社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

条文注释

为了保障这部分工伤职工的合法权益，避免因行政复议、行政诉讼而出现工伤职工治疗工伤的医疗费用没有着落，进而影响甚至耽误治疗，本条例明确规定社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

配套规定

《行政复议法》（2009年8月27日）

第21条　行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（一）被申请人认为需要停止执行的；

（二）行政复议机关认为需要停止执行的；

（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（四）法律规定停止执行的。

《行政诉讼法》（1989年4月4日）

第44条　诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。《行政处罚法》（2009年8月27日）

第45条　当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

《社会保险法》（2010年10月28日）

第42条　由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

配套解读

由于第三人侵权导致职工工伤的，同时违反了《侵权责任法》和《社会保险法》，根据两个法律的规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，出现民事侵权责任和工伤保险责任的竞合。

《社会保险法》对这一问题仅规定由于第三人的原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。其中，“第三人不支付”既包括拒不支付的情形，也包括不能支付的情形。

行政处罚法规定的停止执行处罚的情形：

如果法律规定行政处罚决定可以停止执行的，行政处罚决定才可以停止执行。这里的法律，仅指全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律，不包括法规、规章。也就是说，法规、规章及其他规范性文件都不得作出停止执行行政处罚决定的规定。

1.行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；

（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（4）法律规定停止执行的。

2.行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（1）被告认为需要停止执行的；

（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（3）法律、法规规定停止执行的。

第三十二条　〔配置辅助器具〕

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

条文注释

工伤职工配置辅助器具应当经劳动能力鉴定委员会确认，其所需费用才能从工伤保险基金中支付。结合本条例第47条规定，社会保险经办机构对辅助器具配置机构以签订服务协议的方式进行管理，引入竞争机制，促使辅助器具配置机构提高服务质量。工伤职工如需配置辅助器具，应到与社会保险经办机构签订服务协议的机构、按照国家规定的有关标准配置辅助器具，对于辅助器具配置机构提供的一些不合理的配置应当拒绝，对违反有关标准配置辅助器具的费用，工伤保险基金不予支付。

配套规定

《社会保险法》（2010年10月28日）

第38条　因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

配套解读

由于第三人侵权导致职工工伤的，同时违反了《侵权责任法》和《社会保险法》，根据两个法律的规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，出现民事侵权责任和工伤保险责任的竞合。

《社会保险法》对这一问题仅规定由于第三人的原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。其中，“第三人不支付”既包括拒不支付的情形，也包括不能支付的情形。

第三十三条　〔工伤治疗期间待遇〕

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

条文注释

停工留薪期，是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。

职工在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在单位发给，生活不能自理需要护理的，由所在单位负责护理。这里所称的原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待的全部工资和福利待遇。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本条例第35条至第37条的规定，享受伤残待遇。

案例注释

案例27：停工留薪期工资（某鞋业有限公司与孙某工伤事故损害赔偿纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第2338、2339号）

裁判要旨：根据《工伤保险条例》第33条的规定，停工留薪期工资应由用人单位按该职工原工资待遇标准支付。

案例28：职工在停工留薪期内因工伤死亡，所在单位应支付工伤待遇

死者陈某生前在原告天河某联运营业处做装卸工，双方未签订劳动合同，也未办理工伤保险。2004年2月18日，陈某在原告仓库卸货时被货物砸伤，住院治疗22天后死亡。原告支付了陈某住院期间的医药费。后原告与死者之子即本案被告之一陈甲签订《调解协议书》约定，被告取得原告支付的50000元后，不能再提起赔偿要求。随后，原告向被告支付了10000元，用来安葬陈某。后来陈某被认定为工伤。原告称，陈某上司郭某在陈某受伤前几日辞退了陈某，陈某受伤时已经不是原告员工，原告不应承担工伤赔偿责任。原告与被告之间签订的调解协议书合法有效，被告无权再次提起赔偿请求。被告陈甲、张某辩称，张某是死者陈某的亲生女儿，作为工伤死亡职工的直系亲属，有权获得工伤赔偿待遇，调解协议中排除了张某的权益，因而无效。被告要求原告支付死者陈某住院治疗期间的伙食补助费、护理费、住院治疗期间工资、丧葬补助金、一次性工亡补助金。

法院认为，原告未与陈某办理解除劳动关系手续，陈某受伤时仍与原告存在事实劳动关系。原告未给陈某办理工伤保险，应当向被告按照法定标准支付工伤保险待遇。原告应当支付陈某住院期间伙食补助费的标准是当地因公出差伙食补助标准的70%，广州市目前的因公出差的伙食补助标准是每日30元，所以陈某的住院伙食费应按每日21元计算，因此原告应当支付陈某的住院治疗伙食费为462元（21元/日×22日）。原告应当支付陈某住院治疗期间22天的工资为865元。原告应支付陈某丧葬补助金，标准为六个月的统筹地区上年度职工月平均工资，广州市上年度职工月平均工资为2092元/月，则陈某的丧葬补助金为12552元（2092元×6），扣除已支付的10000元，原告还应支付陈某丧葬补助金2552元。原告应当支付陈某一次性工亡补助金，标准为四十八个月的统筹地区上年度职工月平均工资，则陈某一次性工亡补助金为100416元（2092元×48），扣除已支付的55000元，原告还应支付陈某一次性工亡补助金45416元。因陈某在治疗期间不能自理花费护理费660元，原告应支付该笔费用。原告与被告之一陈甲签订的协议书，虽然已经履行完毕，但由于未征得本案另一被告张某的同意，侵害了张某的合法权益，故该协议书为无效协议。

用人单位未办理工伤保险，应向劳动者支付工伤保险待遇。本案原告单位员工陈某住院治疗工伤，原告要支付伙食补助费，并按照陈某原来的工资福利待遇按月支付工资。后来陈某在停工留薪期内死亡，被告作为陈某的直系亲属有权领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

第三十四条　〔生活护理费〕

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

条文注释

适用本条时注意，护理费的计算基数为统筹地区上年度职工月平均工资，而不是伤残职工本人的工资。

第三十五条　〔一至四级工伤待遇〕

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

条文注释

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，本条对该部分职工规定了两项待遇，即支付一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，除非这些职工死亡或者已经办理退休手续或者存在《劳动合同法》第39条规定的法定情形，用人单位应当与其保留劳动关系，并由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。

配套规定

《社会保险法》（2010年10月28日）

第16条　参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第26条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第39条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

配套解读

［退休年龄］

根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，企业职工退休年龄为：男职工为年满60周岁，女干部为55周岁，女工人为50周岁；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的；男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的；因工致残，经医疗证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

［缴费年限］

缴费满15年是享受基本养老保险待遇的基本条件之一。注意，规定最低缴费年限为15年，并不是缴满15年就可以不缴费。对职工来说，缴费是法律规定的强制性义务，只要与用人单位建立劳动关系，就应当按照国家规定缴费。同时，个人享受基本养老保险待遇与个人缴费年限直接相关，缴费年限越长、缴费基数越大，退休后领取的养老金就越多。

第三十六条　〔五至六级工伤待遇〕

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

条文注释

适用本条时注意与第35、37条的对比理解。除了在支付金额上的差别外，着重注意，职工因工伤被鉴定为五级至六级伤残的，用人单位应当与其保留劳动关系，安排适当的工作。难以安排工作的，由用人单位支付伤残津贴。同时，工伤职工本人终止或者解除劳动关系的权利不受限制，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，但是用人单位应当向职工支付一次性伤残就业补助金。

案例注释

案例29：事实劳动关系中工伤的认定

原告胡某诉称，原告是被告某藤器公司一名杂工，双方未签订劳动合同，被告也未为原告参加工伤保险。2005年5月16日，原告在工作中受伤，后来被番禺区劳动和社会保障局认定为工伤，并被广州市番禺区劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。原告与被告解除劳动关系，原告要求被告按照广州市的相关标准支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、后续医疗费、住院伙食补助费、按月支付的伤残津贴、护理费、交通费。被告辩称，被告单位在广州市番禺区辖区范围内，工伤赔偿标准应按照番禺区相关标准计算。原告要求与被告解除劳动关系，原告不应享受伤残津贴。原告主张的护理费、交通费没有单据证明，被告不应支付。

法院认为，原告、被告之间存在事实劳动关系，原告在工作中受伤，已经被认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。由于被告没有为原告参加工伤保险，故其应依法按照相关的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。事故单位某藤器公司所属的番禺区是广州市管辖的行政区，依照法律，本案中番禺区应属广州市统筹，故原告工伤赔偿标准应按广州市相关标准计算。因原告工资低于广州市职工平均工资的60%，故其相关的工伤保险待遇依法应当按照广州市职工平均工资的60%计算。原告属于五级伤残，法律规定保留与用人单位劳动关系的五级伤残的工伤职工，由用人单位安排适合工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。而在本案中，原告已提出与被告解除劳动关系，且其被确定为五级伤残，因而，原告不符合享受伤残津贴待遇的条件，原告要求支付伤残津贴，没有法律依据，故不予支持。原告要求被告支付护理费、交通费，没有证据证明，不予支持。法院判决解除原告、被告之间的劳动关系，终结双方社会工伤保险关系；被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资、后续医疗费。

此案发生在2005年，注意，原《工伤保险条例》规定，工伤保险基金在设区的市实行全市统筹，而不是按工伤职工单位所在的市内辖区统筹，工伤赔偿待遇按照市的相关标准计算。五级伤残的工伤职工，如果所在单位难以为其安排工作，则由所在单位按月支付伤残津贴，若工伤职工提出解除劳动关系，则无权要求所在单位按月支付伤残津贴。

2011年1月1日后，将依照新的《工伤保险条例》规定，将逐步实行省级统筹。

第三十七条　〔七至十级工伤待遇〕

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

条文注释

适用本条时注意与第35、36条比较理解。对于这部分工伤职工，在劳动合同期满前，除非工伤职工具有《劳动合同法》第39条规定的情形，否则用人单位不得单方与其解除劳动关系，应当与其继续履行原劳动合同，或者视客观情况依法与其变更劳动合同的部分内容，并按照劳动合同的规定支付相应的工资报酬。劳动合同期满或者工伤职工本人提出解除劳动合同的，用人单位应当向其支付一次性伤残就业补助金。注意，七至十级伤残职工不享受伤残津贴，以及事业单位与工作人员签订的通常为聘用合同。

案例注释

案例30：一次性伤残补助金的领取

原告彭水县某公司诉称，被告王某是原告公司员工，被告2007年3 月22日在原告公司工作中受伤后，原告积极为被告治疗，并已向被告支付了住院治疗期间的全部医药费、误工费、护理费和生活费。2007年4月17日，原告与被告经协商达成调解协议，约定被告出院疗养，由原告支付给被告疗养期间的误工工资、必要的医疗费用共计5000元，若被告构成伤残，原告按《工伤保险条例》的有关规定，为被告支付相应的伤残待遇（以工伤保险经办机构支付的数额为限）。后来被告被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残。原告如约将社会保险经办机构支付的伤残待遇付给了被告。被告在调解协议履行完毕后，却再次要求原告支付工伤赔偿金，原告请求法院维护调解协议的效力，驳回被告的赔偿请求。

被告王某辩称，被告对与原告之间达成的调解协议存在重大误解，被告认为，一旦被告被认定为伤残，原告向被告支付法定的伤残待遇，既包括工伤保险经办机构拨付的伤残补助金，又包括原告用人单位应当向被告支付的伤残待遇。被告请求法院支持被告从用人单位获得法定的工伤补偿。

法院认为，被告原系原告单位的职工，且原告为其参加了工伤保险。被告在工作中受伤被认定为工伤并被鉴定为九级伤残。后来被告自愿解除与原告之间的劳动关系。由于被告对调解协议中的条款“被告治疗终结后若构成伤残，原告按《工伤保险条例》的有关规定，为被告支付相应的伤残待遇（以工伤保险经办机构支付的数额为限）”的含义存在重大误解，因而同意了该条款，从而同意放弃被告从原告获得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的权利，调解协议书中该条款并不是被告的真实意思表示，该条款因当事人一方存在重大误解而无效。因此，被告有权要求原告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

劳动者因为工伤造成九级伤残，又自愿与用人单位解除劳动关系，可以从工伤保险基金领取一次性伤残补助金，同时，用人单位应向工伤致残员工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。原告通过与职工签订调解协议的做法，企图逃避用人单位应当承担的有关工伤保险待遇给付责任，不被法院支持。

案例31：停工留薪期内的工资福利支付（广州市番禺某摩托有限公司与王某工伤事故损害赔偿纠纷案，〔2008〕穗中法民一终字第834号）

裁判要旨：职工因工伤需要暂停工作接受治疗，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。

案例32：一次性工伤医疗补助金的支付条件（佛山市某家具实业有限公司与陈某工伤事故损害赔偿纠纷案，〔2005〕佛中法民一终字第769号）

裁判要旨：职工因工伤被鉴定为九级伤残，要享受用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，其条件是劳动合同期满终止或者因职工本人提出解除劳动合同而结束劳动关系。九级伤残的职工与所在单位劳动关系延续期间，不得要求所在单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第三十八条　〔旧伤复发待遇〕

工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。

条文注释

［工伤职工工伤复发］

工伤职工工伤复发，是指职工因工伤事故或患职业病，经过医疗机构采取必要的诊断治疗，包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施，确定工伤职工病情痊愈，可以终结医疗，终止停工留薪期，经过劳动能力鉴定委员会确定伤残等级或者正处于劳动能力鉴定过程中，工伤职工原有病情不同程度地重新发作。

［工伤职工工伤复发的待遇］

工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，可以按照第30条的规定享受工伤医疗待遇；需要暂停工作接受工伤医疗的，可以按照第33条的规定享受停工留薪期待遇；需要配置辅助器具的，可以按照第32条的规定配置，所需费用按照国家规定标准从工伤保险基金支付。

配套规定

《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（2004年11月1日）

七、条例第三十六条规定的工伤职工旧伤复发，是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见，有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。

第三十九条　〔工亡待遇〕

职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

条文注释

［职工因工死亡］

职工因工死亡，主要是指职工因工伤事故、职业中毒直接导致的死亡，经抢救治疗无效后的死亡，以及在停工留薪期内治疗中的死亡。

［职工因工死亡的待遇］

（1）丧葬补助金。注意丧葬补助金权利主体为死亡职工的近亲属。

（2）供养亲属抚恤金。注意该项是按照工亡职工本人生前工资的一定比例计发，但是在初次核定时，各供养亲属的抚恤金之和不得高于工亡职工的本人工资。在以后调整供养亲属抚恤金时，不受此限制。

因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女；父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。

上述人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：（一）完全丧失劳动能力的；（二）工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；（四）工亡职工子女未满18周岁的；（五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；（六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；（七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。

（3）一次性工亡补助金。当因工死亡的工伤职工有数个近亲属时，应当按照权利义务相对应的原则进行分配，工伤职工生前，对其尽了较多照顾义务的近亲属，如长期与其共同生活的人，应当予以照顾。

配套规定

《社会保险法》（2010年10月28日）

第49条　失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。

个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。

《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（2004年11月1日）八、职工因工死亡，其供养亲属享受抚恤金待遇的资格，按职工因工死亡时的条件核定。

《因工死亡职工供养亲属范围规定》（2003年9月23日）

第1条　为明确因工死亡职工供养亲属范围，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的授权，制定本规定。

第2条　本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。

本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女；

本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；

本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。

第3条　上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：

（一）完全丧失劳动能力的；

（二）工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；

（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；

（四）工亡职工子女未满18周岁的；

（五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；

（六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；

（七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。

第4条　领取抚恤金人员有下列情形之一的，停止享受抚恤金待遇：

（一）年满18周岁且未完全丧失劳动能力的；

（二）就业或参军的；

（三）工亡职工配偶再婚的；

（四）被他人或组织收养的；

（五）死亡的。

第5条　领取抚恤金的人员，在被判刑收监执行期间，停止享受抚恤金待遇。刑满释放仍符合领取抚恤金资格的，按规定的标准享受抚恤金。

第6条　因工死亡职工供养亲属享受抚恤金待遇的资格，由统筹地区社会保险经办机构核定。

因工死亡职工供养亲属的劳动能力鉴定，由因工死亡职工生前单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会负责。

配套解读

关于丧葬补助金待遇竞合的处理。除了失业保险规定了丧葬补助金外，基本养老保险、工伤保险也规定了丧葬补助金。在此情况下，就可能发生失业人员死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金，或者同时符合领取工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金，或者同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金、失业保险丧葬补助金三种情形。如果死亡失业人员的遗属同时符合领取多个险种的丧葬补助金的条件，根据本条规定，可以通过比较，自主选择一项社会保险基金的丧葬补助金。

案例注释

案例33：因工死亡职工工伤赔偿金中不应扣减民事赔偿金

原告何某、李某、李某某诉称，2006年9月27日，职工李某某在工作途中因交通事故身亡，后被认定为工伤，原告作为死亡职工的家属，有要求交通事故侵权人赔偿的权利。原告获得交通事故侵权人的人身损害赔偿后，不能减免工伤保险赔偿责任。原告请求法院撤销河南省工伤保险中心作出的工伤保险待遇审批。被告河南省工伤保险中心辩称，死者李某某因交通事故身亡被依法认定为工伤，原告作为死者的近亲属已经获得了交通事故肇事者的人身伤害赔偿金。被告在核算死者李某某工伤保险待遇时扣减了交通事故民事赔偿的计算方法符合河南省有关规定，被告请求驳回原告的起诉。

法院认为，职工李某某工作途中因交通事故死亡，并被认定为因工死亡。职工因工死亡，其直系亲属从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。《工伤保险条例》并未给享受工伤保险待遇设置其他法律障碍。只要劳动者构成工伤，即使工伤事故是因第三人交通肇事引起，即使原告作为工伤死亡员工的近亲属已经获得民事赔偿，也不影响原告依法享受工伤待遇，工伤保险基金亦不得将原告已经获得的赔偿金额从工伤待遇中予以抵扣。被告在计算原告工伤保险待遇审批时，扣减原告已经受领的交通肇事者所支付的人身伤害赔偿金的计算方法，没有法律依据，法院判决撤销被告这一审批行为，并责令被告重新作出审批行为。

因第三人行为造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，仍然可以依法向工伤保险机构申请工伤保险待遇，本案被告将民事赔偿金额从工伤待遇中扣减的工伤职工待遇审批行为违法，法院不予支持。

案例34：工伤致残职工停工留薪期内死亡，所在单位应当支付职工因公死亡有关待遇

原告冉某诉称，刘某于2006年4月25日进入被告重庆市某锰矿做井下采矿工人。2006年7月17日，刘某在井下收工时，被矿洞中掉下的石头砸伤腰部，刘某住院治疗116天，原告方支付了治疗费用。被告与原告一起向秀山县劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，刘某被鉴定为伤残二级。2007年4月20日，刘某死亡。原告要求被告支付刘某因工死亡的工伤待遇，包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。被告重庆市某锰矿辩称，被告原工人刘某在井下收工时受伤，刘某受伤后被告积极为刘某申请了劳动能力鉴定，后来刘某被秀山县劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，该鉴定合法有效。被告请求向刘某的家属按照二级伤残的标准支付工伤待遇。

法院认为，刘某生前系被告员工，2006年7月17日，刘某在被告处工作时被石头砸伤，后被秀山县劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤致二级伤残，刘某应当依法享受工伤待遇。刘某死亡时间是2007年4月20日，属于停工留薪期内因工伤导致死亡的情况，其直系亲属有权按照职工因工死亡的标准享受工伤待遇，即有权领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因被告未为刘某办理工伤保险，故被告应该向原告支付全部工伤保险待遇。因此，法院判决被告向刘某直系亲属支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

综上，为了保障劳动者的权益，劳动者因工受伤，被劳动能力鉴定委员会作出了伤残等级鉴定后，又在停工留薪期因为工伤死亡的，其直系亲属有权获得与职工因工死亡相同的工伤待遇，包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。若主张停工留薪期内因工伤死亡的劳动者仅可以按照劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级标准享受工伤待遇，侵犯了劳动者的合法权益，不会被法院支持。

第四十条　〔工伤待遇调整〕

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

条文注释

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费都非一次性待遇，而是长期或者持续一定时期的待遇。为了保证这些待遇水平不因物价上涨等因素而降低，让工伤职工和工亡职工的遗属享受社会经济发展的成果，有必要适时进行调整。

工伤保险实行属地管理，是一项地域性较强的工作。加上职工工资增长、生活费提高、物价指数变化等不是定期的，各地调整的时间不宜固定，本条授权由省、自治区、直辖市人民政府规定调整办法，包括调整的依据、幅度、频率、程序等。

第四十一条　〔职工抢险救灾、因工外出下落不明时的处理〕

职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。

条文注释

下落不明，是指离开最后居住地后没有音讯的状况。应当注意的是，虽然我国有公民下落不明2年，有关利害关系人可以向人民法院申请宣告其失踪的法律规定，但职工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明后其供养亲属享受相关待遇并不以是否经过宣告失踪为程序要件，而是从事故发生、职工音讯消失当月起即按规定发放有关待遇。

配套规定

《民法通则》（2009年8月27日）

第20条　公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第23条　公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

（一）下落不明满4年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

《社会保险法》（2010年10月28日）

第49条　失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。

个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。

配套解读

宣告失踪，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其为失踪人的民事法律制度。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

下落不明，是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

第四十二条　〔停止支付工伤保险待遇的情形〕

工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

条文注释

根据本条规定，停止支付工伤保险待遇主要有以下情形：

［丧失享受待遇条件］

如果工伤职工在享受工伤保险待遇期间情况发生变化，不再具备享受工伤保险待遇的条件，如劳动能力得以完全恢复而无需工伤保险制度提供保障时，就应当停发工伤保险待遇。此外，工亡职工的亲属，在某些情形下，也将丧失享受有关待遇的条件，如享受抚恤金的工亡职工的子女达到了一定的年龄或就业后，丧失享受遗属抚恤待遇的条件；亲属死亡的，丧失享受遗属抚恤待遇的条件等。

［拒不接受劳动能力鉴定］

劳动能力鉴定结论是确定不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作等的科学依据。如果工伤职工没有正当理由，拒不接受劳动能力鉴定，一方面工伤保险待遇无法确定，另一方面也表明这些工伤职工并不愿意接受工伤保险制度提供的帮助，鉴于此，就不应再享受工伤保险待遇。

［拒绝治疗］

提供医疗救治，帮助工伤职工恢复劳动能力、重返社会，是工伤保险制度的重要目的之一，因而职工遭受工伤事故或患职业病后，有享受工伤医疗待遇的权利，也有积极配合医疗救治的义务。如果无正当理由拒绝治疗，就有悖于本条例关于促进职业康复的宗旨。

配套规定

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第3条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

《社会保险法》（2010年10月28日）

第43条　工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

案例注释

案例35：无证据证明劳动者拒绝治疗，应依法支付工伤待遇

被告谢某是原告公司员工，原告未与被告签订劳动合同，未为被告缴纳工伤保险。2005年1月15日，被告在施工工作中摔伤后入院治疗，2005年2月13日自动出院，2月18日办理出院手续。原告支付了被告住院期间的治疗费。被告后来被确认为工伤，医疗期至2005年5月17日止，属于九级残疾。原告诉称，被告为了自残而摔伤致残，原告提供了正常的医疗条件，医院也制定了被告卧床休息的医疗方案。2005年2 月13日被告自动离院，拒绝治疗，离院后也没有再医治，不应再享受工伤保险待遇，被告医疗期长达485天缺乏合理性。原告已经为被告支付了医疗费11049.20元。原告请求法院判决原告无须向被告支付工伤医疗期工资、一次性伤残补助金和工伤及劳动能力鉴定费。被告辩称，被告已经被依法确认为工伤，并被鉴定为伤残九级，被告一直积极配合治疗，不存在拒绝治疗的行为。被告请求原告支付工伤医疗期工资、一次性伤残补助金和工伤及劳动能力鉴定费。

法院认为，被告在工作中受伤，经广州市劳动和社会保障局确认为工伤，后被鉴定为九级伤残，被告是原告的员工，原告未履行为被告缴纳工伤保险的法定义务，应当依法向被告支付一次性残疾补助金和因伤停工期间的工资。原告提供的证据不足以证明被告受伤是自残所致。被告住院病历和《出院证》表明，被告经住院治疗后可以出院治疗，被告出院没有导致原告费用增加，这与拒绝治疗故意加重伤情而提出不合理的工伤待遇有所区别，被告自行出院并不能证明被告拒绝治疗，因此原告拒绝支付一次性残疾补助金和因伤停工期间的工资，理由不成立。广州市医务劳动鉴定委员会根据被告的实际伤情及治疗情况确认被告医疗期至2005年5月17日止并无不当。原告作为被告所在的单位，应当主动为被告申请工伤鉴定，对于被告预付的工伤及劳动能力鉴定费，原告应予承担。

工伤职工拒绝治疗的，停止享受工伤保险待遇。但是本案中工伤职工自行出院，没有违反医生的治疗方案，不增加所在单位的费用开支，不加重工伤病情，不应当认定为工伤职工拒绝治疗，所在单位也不得以此为由拒绝支付工伤待遇。

第四十三条　〔用人单位分立合并等情况下的责任〕

用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。

条文注释

1.单位分立、合并。用人单位的分立，是指一个单位分成两个或两个以上单位；合并是指两个或两个以上的单位联合组成一个单位或一个单位兼并另一个或一个以上单位。

2.企业破产。破产，是指企业法人不能清偿到期债务，在法定情形下依照《企业破产法》和其他相关的法律规定宣告其破产，将其所有的财产按法定清偿顺序公平地偿还给所有债权人的一种法律制度。这里的“破产企业”，包括已参加工伤保险和未参加工伤保险的破产企业。

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前述以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

配套规定

《企业破产法》（2006年8月27日）

第113条　破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第33条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第34条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

配套解读

用人单位的合并一般指两种情况，一是指用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。另一种情况是指一个用人单位被撤销后，将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。这两种情况下，原用人单位在合并后均不再存在。为了保护原用人单位劳动者的合法权益，合并后的法人或者其他组织作为一个新的用人单位承继了原用人单位所有的权利和义务，包括原用人单位对其劳动者的权利和义务。

用人单位发生分立是指，在订立劳动合同后，用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他组织，即由一个用人单位分裂为两个或者两个以上用人单位。用人单位的分立分为两种情况：一种情况是原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位，原用人单位不因分出财产而终止；另一种情况是，原用人单位分解为两个以上的用人单位，原用人单位随之解体终止。

案例注释

案例36：改制后的承继单位应向改制前的工伤职工李某支付有关工伤保险待遇

原告李某诉称，其系原黄岗乡粮管所的职工，2001年1月10日，原告在粮管所值班时煤气中毒并被烧伤，2005年3月7日被鉴定为7级伤残。2005年2月根据上级文件精神，原黄岗粮管所改制为黄岗粮油购销有限公司。同时原宁陵县粮食局下发文件规定，2004年9月30日前职工与原单位终止劳动合同。被告强迫原告与之签订了解除劳动关系协议，原告领取伤残补助金、伤残就业补助金13216元，原告要求被告黄岗粮油购销有限公司支付法定的七级伤残待遇。被告黄岗粮油购销有限公司辩称，原粮管所依照上级文件规定进行粮食企业改制，不存在违规操作的现象。原告是自愿买断并解除劳动合同，并已经领取伤残就业补助金13216元。原告起诉黄岗粮油购销有限公司主体错误，原黄岗粮管所已被撤销，改制为黄岗粮油购销有限公司，改制后的企业不应对改制前企业的遗留债务负责，故原告提起诉讼没有法律依据，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院认为，原告李某系原黄岗粮管所的职工，在工作期间受伤并致残，已构成工伤，被告对此无异议。本案原告在2005年3月7日完成的劳动能力鉴定，且于2004年9月30日解除的劳动关系，本案可以适用工伤保险条例。用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。本案被告黄岗粮油购销有限公司系原黄岗粮管所变更而来，原告李某系原粮管所的职工，其主张被告黄岗粮油购销有限公司承担工伤保险责任，符合法律规定，法院予以支持。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。在粮食系统改制时，根据原告的自愿申请，被告与原告解除劳动关系合法，但原黄岗粮管所未按法定项目和数额支付原告补偿金，现原告要求依法足额支付各种补助金，有法律依据，法院予以支持。法院判决被告黄岗粮油购销有限公司应支付原告李某伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金，被告已支付13216元，还应支付28342元。

用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。本案被告由原告发生工伤事故时的所在单位黄岗乡粮管所改制而成，作为黄岗乡粮管所的承继单位，被告应当依法向原告支付有关工伤保险待遇。

案例37：无用工主体资格的承包人田某使用的劳动者侯某因工受伤，由有用工主体资格的发包人赖某承担工伤赔偿责任

原告赖某、田某诉称，被告侯某受伤时受雇于罗某，并非受雇于原告田某或赖某。两原告从未安排被告工作，也从未向其支付过工资或报酬，两原告与被告之间不存在劳动关系，要求不承担赔偿责任。原告赖某与原告田某之间签订了合同，约定赖某将部分棉花交由田某加工，并定期按量向田某支付加工费用，尽管合同名称是承包合同，但是实为承揽合同，赖某与田某之间不是承包关系，而是承揽关系，赖某不应当承担责任。被告侯某辩称，2005年3月14日，被告进入原告赖某开办并交由另一原告田某承包经营的佛山市南海区某再生棉纱厂从事操作棉花机工作，双方未签订劳动合同，工资实行计件制。同月16日晚上被告操作棉花机时，右手受伤，后被认定为工伤并被鉴定为伤残四级。被告请求原告支付有关工伤待遇。

法院认为，被告侯某是在原告赖某的厂区内操作棉花机时受伤的，并且原告未能举证证明被告是受雇于罗某，原告赖某、田某认为与被告不存在劳动关系的主张不被支持。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，赖某开办的某再生棉纱厂与田某之间订立的承包合同约定，由某再生棉纱厂提供厂房、机器设备和原材料，田某提供生产技术和生产工人，承包期为三年，承包费为每年结算一次，一次付清全部承包费。上述内容的约定与承包合同的法律特征相吻合，而不符合承揽合同的构成要件。赖某认为其与田某之间是承揽合同关系，而不是承包合同关系的主张法院不予支持。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具有用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。本案中，由于工厂的业主及承包人均没有为被告参加社会工伤保险，承包人田某不具有合法的用工主体资格，故被告依法可享受的工伤保险待遇应由具有用人单位资格的发包方即原告赖某承担，而对此负有过错的工厂承包人原告田某亦应承担连带责任。

用人单位实行承包经营的，承包人没有用人单位资格，承包人使用的职工因工受伤的，工伤保险责任由有用人单位主体资格的发包人承担。

第四十四条　〔派遣出境期间的工伤保险关系〕

职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

条文注释

国际上工伤保险现没有互免协议。一些国家法律规定，前往该国工作或在该国停留期间，必须依据该国的法律参加工伤保险或购买意外伤害保险。国内的工伤保险与境外的工伤保险，在保障的性质和作用方面大体相同，但在保险项目、保险额度、支付方式上存在差异。从保障与管理的角度出发，本条规定，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止，待回国后工伤保险关系接续；对于在境外不能参加工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止，继续按照国内工伤保险法律规定执行，包括工伤保险费的缴纳、工伤认定与评残、待遇的发放等。

第四十五条　〔再次发生工伤的待遇〕

职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。

条文注释

［工伤职工再次发生工伤］

工伤职工再次发生工伤，与工伤职工工伤复发不同，它是指工伤职工遭受两次或两次以上的工伤事故或患职业病，在前次工伤事故造成的病情经治疗并经劳动能力鉴定确定伤残等级后，再次遭受工伤事故或患职业病，后者可能产生新病情、也可能加剧工伤职工的原病情。

［工伤职工再次发生工伤的待遇］

再次发生工伤的职工在治疗后，需经劳动能力鉴定委员会重新评定伤残等级。如果被重新确定等级，根据规定应当享受伤残待遇的，就要按照新认定的伤残等级享受相应的伤残津贴待遇。

配套规定

《社会保险法》（2010年10月28日）

第38条　因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。