二 中央与特区关系的主要争议
在基本法起草过程中,对驻军、中央任免权、全国人大常委会发回权、全国性法律适用、内地居民在特区定居、政治性组织界定等问题展开了讨论。
(一)关于《澳门基本法》第12条
澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。
本条规定参照了《中葡联合声明》中有关特区直辖于中央人民政府的表述,与《香港基本法》规定相同,在起草过程中没有出现争议。
本条的主要内容是确立了中央领导特区的原则。中央与特别行政区关系的性质是基本法必须确定的问题。只有明确了中央与特区关系的性质,才能确定中央的权力和特区自治权的边界。
解读
1.地方行政区的含义
地方行政区是由中央根据宪法划分行政区划的产物,因国家的需要设立地方行政区。按照“一国两制”方针,国家设立澳门特别行政区。澳门特别行政区是一个享有高度自治权的地方行政区域,这是澳门作为一个地方行政区域较我国其他地方行政区域(除香港以外)的特殊性所在。
2.中央人民政府的概念
在基本法中有使用“中央”概念的,也有使用“中央人民政府”概念的,二者之间是什么关系?二者既有联系,又有区别。在1989年5月9日第二次全体会议上,委员们认为,“中央”应该包括全国人民代表大会及其常务委员会和国务院等国家机构。“中央人民政府”专指国务院。[1]“中央”对应“地方”,“中央人民政府”是行政机关,既对应全国人大和最高法院与检察院,也对应“地方行政机关”。两者之间的联系体现在,“中央”是个集合体,“中央人民政府”是“中央”集合体的一部分,是一个国家行政机关。区别是“中央人民政府”不能与“中央”画等号,前者小,后者大。所以,基本法针对所要调整的内容不同,使用“中央”或“中央人民政府”的概念。例如,当涉及中央与特区关系时,基本法使用了“中央管理的事务”“中央与特区的关系”概念。当涉及中央人民政府与特区政府关系时,基本法使用“中央人民政府”、行政长官对“中央人民政府”负责、执行“中央人民政府”发出的指令的概念,是从行政机关(狭义的政府)角度确定中央人民政府的职责、中央人民政府与特区政府的关系。
3.特区直辖于中央人民政府
“直辖”一词包含领导、从属、管辖和监督之意,即中央领导特区,特区从属于中央。具体而言,特区直辖于中央,第一,中央对特区行使地域管辖权,特区不能脱离中央。第二,中央对特区行使事务管辖权,不论是中央直接行使负责管理的权力,还是行使监督的权力,特区不能排斥中央。直辖于中央人民政府的核心就是中央对特区享有全面管治权。为什么特区要直辖于中央人民政府?这是有宪法依据的。宪法第89条规定,国务院行使下列职权:“统一领导国家地方各级国家行政机关的工作。……”特区政府是地方行政机关,所以要接受最高国家行政机关——国务院的领导。第三,“直辖”一词同时也界定了澳门特别行政区在行政区域体系中的地位,是和省、自治区、直辖市同属于第一等级的行政区。
(二)关于《澳门基本法》第13条
中央人民政府负责管理与澳门特别行政区有关的外交事务。
中华人民共和国外交部在澳门设立机构处理外交事务。
中央人民政府授权澳门特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。
本条规定参照了《中葡联合声明》有关中央政府负责外交事务的规定,与《香港基本法》规定相同,在起草过程中没有出现争议。
本条的主要内容是明确了中央管理外交事务、特区管理对外事务的权力。
解读
1.外交事务的概念
外交是国家为实现其对外政策,通过正式代表国家的机构、人员的官方行为,对外行使主权,处理国际关系和参与国际事务。外交事务主要包括外交谈判、官方往来、缔结条约、参与国际组织和会议。在基本法中,外交权属于中央,特区根据中央授权享有对外事务管理权。外交事务与对外事务的根本区别是对主体资格的要求不同,凡是需要以主权国家的主体资格处理的事务就是外交事务;凡是可以允许以非主权国家资格,如地区或单独关税地区等资格处理的事务就是对外事务。澳门特区是中国的一部分,不具备主权资格,也就没有外交事务处理权。请注意基本法的表述是“中央人民政府负责管理与澳门特别行政区有关的外交事务”。“有关”两个字很关键,说明澳门特区本身没有外交事务。中央处理的是与特区有关的外交事务,即中央的外交行动涉及特区,如中央批准加入的国际条约是否适用于特别行政区,就与特区发生了联系,构成与特区有关的外交事务,虽然与特区有关,但必须由中央政府处理,不属于特区自行处理的事务。
国家的外交事务具体由外交部负责处理,所以主管外交事务的外交部在特区设立了特派员公署,处理与外交事务有关的事宜。其主要职责是:(1)处理由中央人民政府负责管理的与澳门特别行政区有关的外交事务;(2)协调处理澳门特别行政区参加的有关国际组织和国际会议的事务;协调处理国际组织和机构在澳门特别行政区设立办事机构的问题;协调处理在澳门特别行政区举办政府间国际会议的事宜;(3)处理有关国际公约在澳门特别行政区适用的问题,协助办理中央人民政府授权澳门特别行政区与外国谈判缔结有关双边协定的事宜;(4)协调处理外国在澳门特别行政区设立领事机构或其他官方半官方机构的有关事宜,办理有关领事业务;(5)办理中央人民政府和外交部交办的其他有关事务。
2.对外事务的概念
对外事务是以非主权资格的身份参与国际关系和交往,如在经济、文化、科技等领域同外界建立联系,并在这些领域参加一些不要求主权资格的国际组织和国际会议,签订国际公约。澳门特区参加的比较重要的国际组织有世界贸易组织、亚洲开发银行、万国邮政联盟、世界知识产权组织、国际刑警组织等。到2018年底,外交部驻澳门特区特派员公署共办理国际公约适用澳门事项600余起,其中450项国际公约已在澳门特区适用。[2]
3.中央授权特区自行处理对外事务
特区的对外事务处理权并不是固有的,而是中央政府授予的。第一,中央政府授予特区的对外事务处理权是有范围的,《中葡联合声明》用了“适当领域”的限制,基本法延续了联合声明的表述,列举了特区主要在经济、贸易、金融、航运、通信、旅游、文化、科技、体育等“适当领域”的对外事务,不能超出基本法规定的“适当领域”自行处理对外事务。第二,中央对授予特区处理的对外事务进行监督,确保特区在符合国家外交政策前提下处理对外事务。如澳门可根据需要在外国设立官方或半官方的经济贸易机构,报中央人民政府备案。
4.特区依照本法自行处理对外事务
特区政府处理对外事务的条件是必须依照基本法的规定进行,不能超越基本法。首先,自行处理要依法。具体而言,就是根据《澳门基本法》第七章“对外事务”的具体规定,行使自治权。其次,在符合法律规定的情况下可以自行处理,根据特区的需要,进行对外联系,参加国际组织和会议,签订国际条约等。
5.外交权与外事权需要有机结合
虽然外交事务由中央政府负责管理,对外事务由特区自行处理,两者之间有分工,但是两者之间需要互相配合。国家行使外交权,支持、协助和配合特区的对外事务处理,正如外交部驻澳门特区特派员公署“协助处理”“协助办理”特区的对外事务,如协助澳门特区与外国签订各类双边协议,支持澳门对外经济、文化等事业的发展。同样,特区的对外事务处理权也要支持、配合国家的对外政策。如在“一带一路”倡议中,澳门利用自身优势发展与共建“一带一路”国家的经济贸易文化联系,从而协助国家与这些国家开展友好合作。
(三)关于《澳门基本法》第14条
中央人民政府负责管理澳门特别行政区的防务。
澳门特别行政区政府负责维持澳门特别行政区的社会治安。
本条规定参照了《中葡联合声明》中有关中央政府负责管理特区防务的表述,与《香港基本法》规定有所不同。在起草过程中主要争议是是否应当规定驻军。
在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,1990年3月25日中央与澳门关系小组第二次会议纪要指出,澳门人士对中央与澳门特区关系的意见,主要集中在驻军和全国性法律在澳门适用这两个问题上。委员们初步交换意见认为,关于驻军问题,既然在《中葡联合声明》和《澳门基本法结构(草案)》中均未作出规定,那么在基本法中仍以不作规定为好。
在1990年6月7日第四次全体会议上,中央与特区关系小组工作报告指出:“澳门各界对澳门特别行政区基本法中是否写明驻军、驻军的地位提出了不同的看法。本专题小组认为,驻军体现国家主权,《中葡联合声明》也明确规定澳门特别行政区的防务由中央人民政府负责。至于是否驻军,由中央人民政府决定。如果驻军,澳门特别行政区基本法中就要写明中央人民政府派驻澳门特别行政区的军队不干预澳门特别行政区的事务;驻军人员除遵守全国性的法律外,还须遵守澳门特别行政区的法律;驻军费用由中央人民政府负担。”[3]会议讨论中也有三种意见:反对驻军;[4]参照《香港基本法》规定写明驻军,这样就是必须实际驻军了;[5]《澳门基本法》不规定驻军,要不要驻军由中央决定。[6]
1990年9月9日中央与澳门关系小组第五次会议纪要记载,有委员认为,应该加入如下内容:澳门特区政府在必要时可向中央人民政府请求,中国人民解放军协助维持治安和救助灾害,中国人民解放军部队在澳门特别行政区,除须遵守全国性的法律外,还须遵守澳门特别行政区的法律,澳门特区不负担军费。有意见认为,维持联合声明表述,不涉及驻军。
在1990年12月11日第五次全体会议上,中央与特区关系小组工作报告建议将本条文表述为“中央人民政府负责澳门特别行政区的防务”。[7]委员们讨论时意见还有分歧。有意见认为,按联合声明写法,驻军与否由中央决定,《澳门基本法》暂时不明确规定。也有反对《澳门基本法》规定驻军的意见。也有认为不论是否驻军都应先规定驻军的法律义务,如类似《香港基本法》的规定,条文的表述既要避免不能驻军,又要避免必然驻军的情况。还有委员建议加上以下内容:澳门特别行政区政府在必要时可向中央人民政府请求派中国人民解放军协助维持治安和救助灾害;中国人民解放军在澳门特别行政区除须遵守全国性的法律外,还须遵守澳门特别行政区的法律;澳门特别行政区不负担军费;等等。[8]
在1991年4月17日第六次全体会议上,中央与特区关系小组工作报告指出:“关于澳门特别行政区的防务和治安问题,以按中葡联合声明和基本法‘结构’草案中的提法草拟为妥,对该条条文不作改动或增加新的内容。”[9]
在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,澳门居民的意见也不一致。有意见主张,基本法应规定不在澳门境内驻军,一是澳门没有空间来驻军,二是葡萄牙已不在澳门驻军。有意见认同征求意见稿中的表述,理由与联合声明规定一致,也照顾到了澳门的历史和现状。
在《澳门基本法(草案)》阶段,澳门居民仍有两种对立的看法。一种认为驻军涉及国家主权,不能规定不驻军;另一种认为,澳门地方小,现在又没有驻军,可以不驻军。
最终,《澳门基本法》维持《中葡联合声明》中的表述,规定中央人民政府负责管理特别行政区的防务。
本条的主要内容是明确了中央管理防务、特区管理治安的权力。
解读
1.防务的概念
国家防务是为防备和抵抗侵略、制止武装颠覆等,保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动。基本法采用“防务”的提法,而没有使用“国防”的提法,是有考虑的。如果使用“澳门特别行政区的国防”,容易被人误解为澳门是一个国家。事实上,澳门是中国的一部分、一个地区,它的外部安全、对外防务是整个国家外部安全和对外防务的一个组成部分,使用“防务”的提法更妥当。由于防务是国家的外部安全,属于国家层面的事务,所以应该由中央人民政府负责管理。
2.治安的概念
治安主要指社会秩序的安全,一个国家和地区的内部安全。澳门特别行政区的内部社会秩序安全属于地方性事务,所以由澳门特别行政区政府负责管理。
3.防务与驻军
防务与军事活动密不可分,军事活动的主体是军队,没有军队就没有军事活动和防务,没有军队国家也就没有维护防务的能力。中央人民政府负责防务的含义有二:第一,明确了中央人民政府的职责范围,防务不属于特区自治事务,是属于中央管理的事务;第二,中央人民政府履行防务的职责时,采取什么样的方式和措施,什么时候什么地点派驻军队,以及派驻多少人数的军队,是中央负责防务的权限,不能限制或剥夺。认同中央负责防务却不接受中央可以派驻军队履行职责的意见限制了中央的防务权,《澳门基本法》不接纳这种意见是完全正确的。
1998年9月18日,中央人民政府考虑到澳门内外安全的情况和需要,决定在澳门回归后派驻适量精干的军队,既是国家恢复对澳门行使主权的象征,也能起到稳定澳门社会的作用。中央的决定得到了澳门绝大多数居民的认同和拥护。为了做到驻军依法履行职责,1999年6月28日全国人大常委会通过了《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》。该法明确规定,澳门驻军由中华人民共和国中央军事委员会领导;军费由中央人民政府负担。驻军的职责有四项,即防备和抵抗侵略,保卫特别行政区的安全;担负防卫勤务;管理军事设施;承办有关涉外军事事宜。另外,该法还规定驻军不干预特别行政区的地方事务,必要时协助特区维持社会治安和救助灾害。
4.防务与治安的关系和结合
防务和治安的各自任务有所不同,但是两者之间有密不可分的关系。防务安全为内部的治安稳定提供了必要的条件。必要时,驻军可以协助和支持维护治安,是维护治安力量的重要后盾。同时,履行防务的驻军对救助特区的自然灾害也可以发挥重要的作用。如2017年的“天鸽”风灾对澳门造成了重大损失,为了尽快恢复澳门居民的生活和生产秩序,应行政长官根据《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》的规定提出的请求,中央人民政府予以批准,驻军迅速出动救灾,帮助特区恢复了正常的社会秩序,受到了各界的广泛好评。同时,澳门特区立法会也制定了第4/2004号法律《军事设施的保护》、第6/2005号法律《中国人民解放军驻澳门部队协助维持社会治安和救助灾害》、第23/2009号法律《中国人民解放军驻澳门部队因履行防务职责而享有的权利和豁免》以及第27/2004号行政法规《对军事设施所作的行政违法行为的处罚制度》,为防止、制止、制裁破坏防务军事设施的行为,保障防务设施免遭破坏提供了法律保障,协助和支持了防务。所以,应将两者有机结合以保障特别行政区的内外安全和稳定。
(四)关于《澳门基本法》第15条
中央人民政府依照本法有关规定任免澳门特别行政区行政长官、政府主要官员和检察长。
本条规定参照了《中葡联合声明》中有关中央人民政府任命行政长官和主要官员的表述,与《香港基本法》规定在内容上完全相同,但在表述上略有差别,更加准确地体现了中央的权力。
在《香港基本法》起草过程中,对此项权力有三种不同的意见:一种意见认为,居民有罢免行政长官的权力;[10]另一种意见认为,主要官员不应由中央政府任命,只要报中央政府备案即可;[11]还有一种意见主张,中央任命只是程序,不是实质性的权力。[12]这些意见经过讨论,不符合中央享有任命权的原则,被《香港基本法》一一否定。所以,在《澳门基本法》起草过程中并没有引起类似的争议。
在《澳门基本法》起草过程中,根据《中葡联合声明》有关主要官员范围(相当于原“政务司”级官员、检察长和警察部门主要负责人)的规定与《中英联合声明》有关规定(相当于司级官员)的区别,确定了中央人民政府任免的对象。1991年6月2日,中央与特区关系小组第九次会议纪要建议在中央任免对象中加上“检察长”。1991年7月9日第六次全体会议上,中央与特区关系小组提交的工作报告指出:“由于澳门特别行政区检察长不属于行政机关的主要官员,委员们同意将第十五条改为‘中央人民政府依照本法第四章规定任免澳门特别行政区行政长官、行政机关的主要官员和检察长’。”[13]
除了《澳门基本法》在任命对象的范围上与《香港基本法》规定有所不同外,委员们认为,中央的人事权应该包括任命和免除两项权力,这样才能更加全面和准确地体现中央对特区的领导权。
本条的主要内容明确了中央人民政府对行政长官等的任免权和特区拥有产生行政长官人选的选举权。
解读
1.任免的含义
“任”是任命,“免”是免除。所以,“任免”包含了两项权力,既享有任命的权力,也享有免除的权力。中央的任免权不仅是一项形式上、程序上的权力,还是一项实质性的权力,即既可以任命,也可以不任命,而非仅仅是形式上和程序上的权力,即只能任命。“任免”的真实含义是实质任免权,这是起草委员会起草基本法时达成的共识。1986年11月8日,《香港基本法》起草委员会政治体制小组工作报告指出:“行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命,此项任命是实质性的。对此,小组会上没有人表示异议。”[14]这再清楚不过地说明了任免权是实质性的权力,并且是立法原意。
2.依照本法规定任免行政长官和主要官员
中央行使任免权不是随意的,而是严格按照基本法的规定进行的。第一,先由选举产生行政长官人选,然后由中央人民政府根据选举的结果进行任命。主要官员是由行政长官提名后由中央人民政府任命。如果立法会通过了对行政长官的弹劾案,再由中央人民政府决定是否免除行政长官的职务。如果行政长官违背了誓言,不能做到效忠中华人民共和国和澳门特别行政区,不符合爱国爱澳的标准,没有履行依基本法规定的对中央负责的法律义务,中央人民政府可以免除行政长官的职务。中央为了行使好实质任免权,提出了任免行政长官的标准。2014年8月31日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定》指出:“香港特别行政区行政长官,既要对香港特别行政区负责,也要对中央人民政府负责,必须坚持行政长官由爱国爱港人士担任的原则,这是‘一国两制’方针政策的基本要求,是行政长官的法律地位和重要职责所决定的,是保持香港长期繁荣稳定,维护国家主权安全和发展利益的客观需要。”[15]符合这个标准的行政长官人选,中央人民政府才会任命,否则就不任命。如果行政长官在任期内违背了这个标准,那么中央人民政府就可以免除行政长官的职务。
3.中央人民政府实质任免权的意义
基本法规定的中央人民政府对行政长官和主要官员的任免权是实质性的权力,根本原因是,中央对特区不是形式上的领导,而是真正意义上的领导,行政长官对中央也不是形式上的负责,而是真正意义上的负责。要确保中央对特区的真正领导和特区对中央的真正负责,中央就必须享有对行政长官的实质任免权。如果行政长官不接受中央的领导,不对中央负责,那么中央就有权免除行政长官的职务。基本法规定立法会可以制约行政长官,对行政长官严重违法的行为可以提出弹劾案,但不能直接罢免行政长官。澳门居民可以监督行政长官的工作,但不能罢免行政长官。否则,就会让中央人民政府的实质任免权流于形式,直接影响中央人民政府对特区的领导和行政长官对中央负责的效果。
(五)关于《澳门基本法》第16条
澳门特别行政区享有行政管理权,依照本法有关规定自行处理澳门特别行政区的行政事务。
本条规定参照了《中葡联合声明》中有关特别行政区享有行政管理权的表述,与《香港基本法》规定相同,在基本法起草过程中并没有不同的意见。
本条的主要内容明确了特区享有行政管理权。
解读
1.行政管理权的含义
行政权是高度自治的核心,其范围不局限于基本法的规定,包括经济建设、市政建设、社会秩序、文化体育、公共卫生等,也包括国籍法、国旗法、国徽法等全国性法律涵盖的范围。最初基本法尝试对行政管理作出界定,但是挂一漏万,最后改为依照本法规定处理行政事务。基本法规定的行政事务,具体而言,就是基本法中的经济、文化和社会事务、对外事务等章节中具体规定的行政事务,也就是特区的行政管理权范围。
2.依照本法规定处理行政事务
因为特区的行政事务范围是由基本法确定的,所以特区政府必须依据《澳门基本法》处理行政事务,做到依法行政。
(六)关于《澳门基本法》第17条
澳门特别行政区享有立法权。
澳门特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会的意见后,如认为澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效,除澳门特别行政区的法律另有规定外,无溯及力。
本条规定参照了《中葡联合声明》中有关特区享有立法权的规定,与《香港基本法》规定相同。在起草过程中,主要有三个引起争论的问题,即全国人大常委会对特区法律可否发回?发回的时间有没有限定?发回的标准是什么?
在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,第五次全体会议上有委员建议,“可将有关法律发回”中的“可”字应改为“必须”,因为“可”字说明全国人民代表大会常务委员会可将有关法律发回,也可以不发回,而在特区立法机关制定的法律不符合基本法的情况下,不发回将产生消极影响。有些委员认为,这里的“可”字理解为有权的意思更合适。[16]在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,有意见认为,对不符合《澳门基本法》规定的中央管理的事务、中央和特区关系的条款的法律,可以发回。但“中央管理的事务”没有明确界定,需要明确。另有意见认为,法律发回应该有时间限制,不能无限期。
在《澳门基本法(草案)》阶段,有意见认为,全国人大常委会“可将有关法律发回,但不作修改”的规定中,“不作修改”是多余的,应该删去。
最终,起草委员会认为,“可”有多种含义,此处的“可”表示有权力发回。由于中央没有授予特区的权力都属于中央保留的权力,没有必要对中央管理的事务作出限定。全国人大常委会对特区立法的监督不应该有时间限制,只要被监督对象还存在,监督就同时存在。所以,《澳门基本法》与《香港基本法》的规定保持了一致。
本条的主要内容是明确了特区享有立法权,中央享有审查权。
解读
1.立法权的含义
《澳门基本法》第71条第1项规定,立法权包括四项具体权力,即制定、修改、暂停实施、废除法律的权力。澳门特别行政区享有立法权,可具体行使上述四项权力。
2.备案的概念
备案不同于批准,所以《澳门基本法》规定,备案不影响法律的生效。因为法案经过立法会审议、通过和行政长官签署并公布就完成了立法程序,法律就产生了效力。特区将已生效的法律报全国人民代表大会常务委员会备案,就是将已生效的法律登记、保存、备查至全国人民代表大会常务委员会。特区法律之所以要向全国人大常委会备案,是因为立法会是依据基本法制定法律,法律是否符合基本法应该由对基本法享有最终解释权的全国人大常委会审查决定,以确保特区法律符合基本法。
3.全国人大常委会审查特区法律的范围
只有当特区立法机关制定的法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央与特区关系的条款,全国人大常委会经征询其所属的基本法委员会的意见并在审查确认后才将特区法律发回,不让有关的特区法律继续生效,目的是维护基本法的权威,维护中央的权力。第一,基本法确立的这个标准是清晰的,也符合基本法的原则和逻辑。因为中央享有国家的主权,特别行政区的自治权均由中央授予,凡中央没有授予的权力都保留在中央,所以对中央的权力没有必要采用列举的方式规定范围,否则挂一漏万,变成了限制中央的权力。相反,中央授予特区自治权,就必须明确授予自治权的范围,具体列举。第二,审查和发回特区法律是中央的一项权力,所以用“可”字表示并肯定了中央的权力,是恰当的。如果用“必须”一词,重点强调的是全国人大常委会的责任。相比之下,“可”字既包括全国人大常委会有权,也涵盖了全国人大常委会的责任,更加全面。
4.发回的程序和后果
全国人大常委会行使对特区法律的审查和发回的权力,是非常严肃认真的,有必要的程序规范。全国人大常委会行使基本法审查权和发回特区法律前,要征询基本法委员会的意见,而基本法委员会委员分别由澳门和内地的委员组成,充分体现了在听取不同的意见后再作出决定。为什么只发回不作修改?因为修改法律属于立法权,而立法权属于特区立法机关,自然全国人大常委会不能行使特区的立法权,也就不能对特区的法律作出修改。规定全国人大常委会不作修改,是尊重特区立法权的体现。而发回是行使监督权,判定有关的特区法律不符合基本法,所以一旦发回,该法律立即失效。
5.发回法律无溯及力
法不溯及既往是法治的一项原则,不能用今天的规定约束昨日的行为。虽然有关的特区法律因不符合基本法的规定被全国人大常委会发回并失去效力,但是在该法律生效期间获得的权利和承担的义务仍然有效,除非该法律本身事先有明确规定。这样规定的目的是维护社会秩序的稳定和保护人们的期待利益。
6.全国人大常委会发回特区法律没有时限
监督程序与批准程序不同。批准需要规定时限,不批准不能生效。而审查不影响生效,作为事后监督,审查伴随被监督对象的始终,法律存在一天,其是否符合基本法就要随时接受监督审查,如果规定监督审查的时限,过了一定时限不能监督审查特区法律是否符合基本法,可能会导致违反基本法的法律不能被纠正,直接损害基本法的权威和实施,显然是有问题的。所以,基本法对全国人大常委会审查特区法律不作出时间限制是完全正确的。
(七)关于《澳门基本法》第18条
在澳门特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律。
全国性法律除列于本法附件三者外,不在澳门特别行政区实施。凡列于本法附件三的法律,由澳门特别行政区在当地公布或立法实施。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会和澳门特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减。列入附件三的法律应限于有关国防、外交和其他依照本法规定不属于澳门特别行政区自治范围的法律。
在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。
本条规定参照了《中葡联合声明》中有关特区法律体系的表述,与《香港基本法》规定相同。在起草过程中主要出现三个问题,即全国性法律适用的时效、全国性法律适用的程序、全国性法律适用与保障人权的关系。
在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,第六次全体会议上有意见认为,全国性法律在特区适用应规定期限,如特区遇有危害国家安全的动乱,全国性法律“暂时”在澳门适用。但也有委员认为,在澳门实施全国性法律的前提是发布紧急状态或战争状态,这里已经含有时间限制。[17]
在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,有委员提出,紧急状态下全国性法律在澳门特别行政区实施,应有时间限制,建议条文中加上“直至紧急状态结束为止”或在澳门特区实施前加上“暂时”两字。但有委员认为,紧急状态结束,自然终止,可以不加。
有澳门居民针对征求意见稿提出,是否对在紧急状态下的全国性法律在特区的适用设置一个咨询程序?也有居民认为,在进入紧急状态的时候,也不得终止权利和自由的行使,只能限制部分权利和自由的行使。
在《澳门基本法(草案)》阶段,有居民提出进入紧急状态前也需要征得特区政府同意,并在全国性法律实施前加上“临时”二字,并加上“仍要保障人权”。有意见要求增加“行政长官向全国人大常委会提出,经全国人大常委会决定进入紧急状态”的内容。
在香港讨论时,有意见认为,全国性法律在特区必须通过特区立法才可实施。
最终,起草委员会认为,紧急状态下的全国性法律适用与特定情况有关,特定情况消失了,全国性法律的适用也就终止。由于是紧急情况,不可能再进行咨询来决定全国性法律的适用,更不能通过特区立法实施全国性法律,否则贻误时机,造成更大的危害,不符合处理紧急状态的要求。所以,保持与《香港基本法》相同的规定。
本条的主要内容是明确了特区的法律体系既包括特区自行立法,也包括适用于特区的全国性法律。
解读
1.特区法律的概念
本条所指的特别行政区实行的法律,是指特区的法律体系和法律渊源包含的各类规范性文件。这种理解符合基本法本条的规定,因为《澳门基本法》第8条规定的“澳门原有法律”中既有立法会制定的法律,也有其他机关制定的法令、行政法规和其他规范性文件。据此,特别行政区成立后,行政长官依照基本法的规定制定的行政法规也是特别行政区法律体系的一部分。
2.全国性法律概念
同样,在本条中的全国性法律也是广义的法律。因为从基本法附件三所列的全国性法律看,既有全国人大和全国人大常委会制定的全国性法律,也有其他机关通过的全国性适用的规范性文件。还有专门针对澳门特区制定并适用的国家法律,如《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》。所以,立法者是将法律作广义理解,才将全国人民代表大会及其常务委员会之外机关制定的规范性文件列入基本法附件三。
3.全国性法律在特区适用的条件
根据“一国两制”的方针,尊重特别行政区的法律制度,全国性法律在特区的适用,仅限于国防、外交和其他依照基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律。其逻辑是:凡属于“一国”的范畴,属于中央的权力和中央管理的事务,中央为依法行使权力和依法管理而制定的法律,根据需要可以在特区适用,以保障中央的权力,处理中央负责管理的事务。所以,全国性法律在特区适用的范围与中央的权力和管理的事务范围是相一致的。中央权力、中央管理的事务是全国性法律适用的前提条件,符合这个条件的全国性法律才适用特区,两者之间是因果关系。
4.全国性法律适用的程序
根据本条的规定,区分两种不同的情况,适用不同的程序。全国性法律列入基本法附件三的程序,一是要事先征求特区政府和基本法委员会的意见;二是特区可以采取公布实施也可以采取立法实施的办法。而在特区进入紧急状态的情况下,中央人民政府无须征求特区意见或由特区公布全国性法律,可直接发布命令将有关全国性法律在特区实施。原因很简单,进入紧急状态后,必须以最迅速的方式处理动乱。否则,延误时机,不仅不能解决动乱,反而造成动乱失控,危及国家安全。“动乱”的近义词是暴乱、骚乱。本书中的“动乱”要具备两个要件,一是特区政府不能控制;二是动乱危及国家统一和安全,具体而言,应该是《澳门基本法》第23条所指的行为。危害国家统一和安全的行为可分为个人行为和群体行为,“动乱”属于群体所为,危害更大。所以中央必须在特区政府不能控制的情况下,直接采取非常措施,制止动乱,维护国家的统一和安全。中央处置“动乱”,需要依法,所以必须将处理动乱所需的全国性法律在特区实施。事实告诉我们,所有的动乱,不仅危害国家的利益,而且也损害居民的权益。依法处置动乱,既能维护国家统一和安全,也能保护居民的合法权利及自由,是完全必要的。在特区进入紧急状态时,哪些居民的权利和自由受到保护,哪些受到限制,具体由法律规定。
5.全国性法律适用的时间
列入基本法附件三的全国性法律在特区的适用没有时间限制,紧急状态下的全国性法律在特区的适用有时间限制,因为它是基于特区出现了危害国家安全的群体事件,一旦群体事件平息,这些全国性法律继续适用就没有必要。但是,由于特区进入紧急状态是由全国人大常委会决定,全国性法律的适用由中央人民政府发布命令决定,所以具体终止紧急状态和全国性法律适用的时间,在基本法中不宜规定,应该由全国人大常委会和中央人民政府视具体情况决定。
(八)关于《澳门基本法》第19条
澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权。
澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对澳门特别行政区所有的案件均有审判权。
澳门特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。澳门特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。
本条规定参照了《中葡联合声明》中中国政府对澳门回归后政策中有关司法权和终审权的表述,与《香港基本法》规定相同。在起草过程中没有出现争议。
本条的主要内容是明确了特区享有司法权,但是管辖范围有一定的限制。
解读
1.司法权和终审权的概念
司法权主要指法院的审判权,是依照法律规定和法定程序解决法律纠纷的权力。终审权是指法院最终审理的权限,即终审法院对案件进行最后一级审判的权力。本条规定的特区法院享有司法权和终审权是有一定限制的,即仅对特别行政区的案件有审判权。
2.原有法律制度和原则对司法管辖权的限制
特区的司法管辖权和终审权除了限于特区地方性的案件外,还要受到原有法律制度和原则对司法管辖权限制的约束。简言之,原有法律的规定和原则对法院司法管辖的限制继续有效,特区法院仍要遵从,除非特区的法律作出了新的规定。比如,仅以回归前宪制方面的限制为例。原有的法律制度规定,军人履行军事职责时所涉及的法律纠纷,由军事法院管辖。澳门立法机关制定的法律是否符合宪法的违宪审查权属于葡萄牙宪法法院。总督提名政务司司长、委任立法会议员、任命咨询会委员的行为不受法院司法权的审查;总督依职权增添司法官人数以及任命司法系统人员的行为不受法院管辖;总督因政治问题而作出的拒绝关系人入境或驱逐其出境的行为,法院无司法管辖权。以上凡因“政治行为”排除法院管辖的规定,在特别行政区继续保留。除原有法律制度和原则限制外,特区法院对特区所有案件享有管辖权。
3.法院对国家行为和国家行为的事实无管辖权
不论上款中的原有法律对司法管辖权作了何种限制,但在特别行政区,依据基本法的规定,特区法院对“国家行为”和“国家行为的事实”无管辖权。
“国家行为”是由国家机关以国家名义作出的运用国家主权所为的行为。“国家行为”具有高度的政治性,相关国家机关在决定如何运用国家主权作出国家行为时,其考量的因素是政治性的,建基于自身的政治判断,因而不能对其提起司法诉讼,应交由法院管辖。“国家行为”主要表现为国防和外交,但不限于此,所以条文中加上了“等”字,“等”表示除国防、外交外的国家主权作出的其他行为也不受特区法院管辖。属于国防、外交的国家行为包括决定在特别行政区驻军,中央人民政府批准外国在特区设立领事机构或其他官方、半官方机构;其他国家行为包括中央人民政府对特区行政长官和特区政府主要官员的任免,全国人大常委会对特区立法机关备案的法律的审查和发回,决定全国性法律在特别行政区的适用,对基本法条款的最终解释等,特区法院完全无管辖权。
“国家行为的事实”是指国家机关以国家名义,运用国家主权作出的行为而产生的事实。如,国家采取外交行为,产生了与他国建立了外交关系的事实。特区法院在审理某一个案件时,涉及当事人所在国之间是否存在外交关系的事实时,特区法院对此事实不能自行作出判断,必须取得行政长官就该事实发出的证明文件,而行政长官在发出证明文件时须取得中央人民政府的证明书。行政长官的证明文件对法院有约束力。换言之,特区法院可以审理涉及“国家行为的事实”的案件,但对案件涉及的“国家行为的事实”不能决断。例如,澳门第2/2009号法律《维护国家安全法》第5条第5款规定:“如有需要,司法机关可向行政长官或通过行政长官向中央人民政府取得上述文件、资讯和物件是否已被确定为国家机密的证明文件。”明确“国家行为的事实”应由中央人民政府决定,而不是由特区法院决定。但是,中央人民政府仅仅是决定案件中的“国家行为的事实”,并不对案件作出审判,案件的审判仍由法院负责。
4.证明文件和证明书的关系
证明文件和证明书之间的关系,是由中央人民政府与行政长官的关系决定的。中央人民政府领导特别行政区政府,行政长官对中央人民政府负责,所以,行政长官要就中央人民政府负责的事务向法院发出证明文件,自然要根据中央人民政府的指示作出,即中央人民政府发出证明书,行政长官根据证明书发出证明文件。
(九)关于《澳门基本法》第20条
澳门特别行政区可享有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会或中央人民政府授予的其他权力。
本条规定与《香港基本法》规定相同,在起草过程中没有出现争议。
本条的主要内容明确了特区除基本法授予的自治权之外,还可以根据需要由中央授予其他权力。
解读
1.其他权力的含义
应结合《澳门基本法》第2条的规定理解本条授权的含义。《澳门基本法》第2条确立了中央向特区授予自治权的原则,明确特区自治权来源于中央授权。但是,有意见主张,在基本法中没有规定的权力,应该属于特区所有,即“剩余权力论”。但是“剩余权力论”产生于联邦制国家,成员邦将部分权力转让给联邦政府后,保留未转让的权力,凡未转让的权力都是“剩余权力”,归成员邦所有。然而,中国是单一制国家,由中央向地方授予自治权。虽然港澳地区实行特别行政区制度,但并没有改变国家的单一制结构,特区高度自治仍然是中央授予的。中央没有授予的权力当然属于中央所有,联邦制下的“剩余权力论”完全不适用于“一国两制”下中央与特区的关系。考虑到特别行政区发展的需要,中央可以根据实际情况,向特区再授权,既坚持了授权的原则,又体现了授权的灵活性,还保障了高度自治。因此,产生了本条的规定,特区还可以“享有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会或中央人民政府授予的其他权力”。
2.本条中央授予其他权力的依据是宪法和法律
本条中央对特区的授权是依据宪法和法律的规定,能不能授予、授予多大的权力都要符合宪法和法律的规定。如2009年6月27日,《全国人民代表大会常务委员会关于授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖的决定》授权澳门特别行政区依照澳门特别行政区法律实施管辖。本条规定的授权与第2条规定的授权构成完整的授权体系,不仅保证了特区的高度自治,也保障了特区的发展。
(十)关于《澳门基本法》第21条
澳门特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。
根据全国人民代表大会确定的代表名额和代表产生办法,由澳门特别行政区居民中的中国公民在澳门选出澳门特别行政区的全国人民代表大会代表,参加最高国家权力机关的工作。
本条规定与《香港基本法》规定相同。在起草过程中,有澳门居民在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段对如何选举澳门地区的全国人大代表提出意见,有的要求间选产生全国人大代表,有的要求普选产生全国人大代表。但是,多数意见认为,选举产生全国人大代表是依据宪法和法律的规定和程序进行,特区选举全国人大代表的间接选举原则与全国其他地区的原则要一致,选举的方式可以根据澳门的实际进行调整。最终,起草委员会认为,澳门特区全国人大代表的产生方式属于中央管理的事务,应由全国人民代表大会根据澳门的具体情况加以规定。
本条的主要内容明确了特区居民中的中国公民可以享有参与国家事务管理的权利。
解读
1.依法参与国家事务的管理
国家事务是指全国性的事务,不是特区地方性事务。依法参与国家事务的管理,体现在以下几方面。第一,有权参与国家事务的管理。为什么澳门居民中的中国公民有权参与国家事务的管理?原因是澳门是中国的一部分,中国是澳门居民中的中国公民的祖国,澳门居民中的中国公民也是中国公民的一部分。所以,宪法赋予中国公民参与国家事务管理的权利,也包括澳门居民中的中国公民,体现了澳门居民中的中国公民是国家的主人。第二,依法参与国家事务的管理。一是依据宪法和法律的规定拥有中国公民的资格;二是依据宪法和法律规定的途径与方式参与全国人大代表选举,担任国家机关公职,行使对政府工作的批评、建议的权利;等等。
2.中国公民的资格
中国公民是拥有中国国籍的人。《澳门基本法》附件三中列明《中华人民共和国国籍法》在澳门特别行政区适用。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》规定:“凡具有中国血统的澳门居民,本人又出生在中国领土(含澳门)者,以及符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者,不论其是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件,都是中国公民。”所以,中国公民的资格由中国国籍法规定,并依中国国籍法取得。
3.澳门特区居民中的中国公民参与全国人民代表大会的工作
全国人民代表大会是我国最高权力机关,行使最高立法权。澳门居民中的中国公民参与国家事务的管理,主要是被选举为全国人大代表,参加最高国家权力机关的工作。为此,基本法条文专门进行了规定。中央根据全国人民代表大会选举法和澳门的实际情况对澳门地区的全国人民代表大会的代表名额和产生办法作出规定。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《澳门特别行政区第九届全国人民代表大会代表的产生办法》,考虑到代表名额和人数之间的比例和便于澳门特别行政区全国人大代表单独组成代表团,规定代表名额为12人。由第一届特区政府推选委员会中的中国公民,没有参加推选委员会的澳门特区第九届全国人大代表,以及不是推选委员会委员的澳门特区居民中的中国人民政治协商会议第九届全国委员会委员和澳门特区立法会议员中的中国公民组成选举会议。选举会议成员10人以上联名,可以提出代表候选人。候选人名额应比应选名额多出20%~50%,进行差额选举。采用无记名投票的方式,代表候选人中得票多的当选。2017年,《中华人民共和国澳门特别行政区选举第十三届全国人民代表大会代表的办法》规定,澳门特区全国人大代表名额维持12人不变。选举会议由参加澳门特别行政区第十二届全国人民代表大会代表选举会议的人员,非上述人员的澳门特别行政区居民中的中国人民政治协商会议第十二届全国委员会委员,以及澳门特别行政区第四任行政长官选举委员会委员中的中国公民和澳门特别行政区第五届立法会议员中的中国公民组成。参选人必须声明,拥护《中华人民共和国宪法》和《澳门特别行政区基本法》,拥护“一国两制”,效忠中华人民共和国澳门特别行政区,未直接或者间接接受外国机构组织、个人提供的与选举有关的任何形式的资助。采用差额选举,无记名投票的方式,获选举会议成员过半数选票当选。澳门虽面积小,人口不多,但仍然有由12位代表组成独立的代表团,充分显示了国家对澳门特别行政区的重视。
澳门特区的全国人大代表,一方面积极参与国家方针政策的讨论,建言献策;另一方面就澳门涉及与内地的经济贸易、社会民生等领域的事务发表意见和建议,推动国家制定相应的政策,采取相应的措施,发挥了参政议政、沟通内地和澳门的桥梁作用。
(十一)关于《澳门基本法》第22条
中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预澳门特别行政区依照本法自行管理的事务。
中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在澳门特别行政区设立机构,须征得澳门特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。
中央各部门、各省、自治区、直辖市在澳门特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守澳门特别行政区的法律。
各省、自治区、直辖市的人进入澳门特别行政区须办理批准手续,其中进入澳门特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求澳门特别行政区政府的意见后确定。
澳门特别行政区可在北京设立办事机构。
本条规定参照了《中葡联合声明》中有关内地居民进入澳门特区采取适当办法管理的表述,与《香港基本法》规定相似。但在《澳门基本法》的起草过程中,仍对个别问题有争议。
在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,起草委员会讨论的问题主要有两个。一是对各省、自治区、直辖市在澳门特区设立机构问题进行讨论。在第四次全体会议上,有意见建议,必须将企业与其他机构加以分别,区别对待。[18]也有意见建议将政府机构与公司机构区别开来,在澳门设立公司,符合澳门的法律规定即可。在第五次全体会议上,中央与特区关系小组工作报告指出,同意将政府机构与公司区别对待,规定“中央人民政府各部门和各省、直辖市、自治区在澳门设立机构,须经澳门特别行政区同意,呈报中央人民政府审批”。[19]二是对内地居民进入澳门特区及定居问题进行讨论。在第四次全体会议上,有意见主张,内地居民进入澳门和在澳门定居的人数由特区政府决定和负责,内地协助。[20]在第五次全体会议上,有意见认为,先由澳门特区政府决定,后由中央人民政府批准进入澳门特区居民的人数。有意见认为,不能只针对内地人员作出限制,应针对所有外来人员,否则就是歧视。[21]
在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,有委员提出进入澳门特区定居的人数,由特区政府决定,须中央人民政府同意,主动权在特区。另有委员认为,目前的写法由中央人民政府主管部门征求特区政府意见后决定进入澳门特区定居的人数是根据现行的做法规定的,是比较可行的,不必改动。澳门特区居民对征求意见稿持类似的意见。
在《澳门基本法(草案)》阶段,有澳门居民认为,内地居民进入澳门特区和在特区定居的最后批准权应在特区政府手中,有利于特区政府对社会发展进行规划,也有利于特区政府更好地维护社会治安。这种意见在讨论《香港基本法(草案)》时同样出现过。但是也有居民认为,维持现行的做法不变为好。
在1991年4月17日第六次全体会议上,中央与特区关系小组工作报告建议将第22条中的“中国其他地区”改为“各省、自治区、直辖市”。
最终,起草委员会认为,商业机构和政府机构应该区别对待,商业机构在特区的设立按市场规则和法律规定办理,政府机构在特区设立需要特区政府同意,中央批准。内地居民进入和定居澳门特区按已经实行的规定办理,由中央人民政府主管部门征求特区政府意见后确定和批准。
本条的主要内容是明确了中央维护特区高度自治权的责任。
解读
1.中央人民政府所属部门的含义
根据宪法的规定,中央人民政府即国务院。国务院的所属部门,是指国务院下属的部、委机构,如公安部、商务部、文化和旅游部等。所以,应将国务院和国务院所属部门加以区分,不能混为一谈。国务院领导特别行政区政府,并可向行政长官发出指令。但国务院所属部门不干预特别行政区的自治事务,也不领导特别行政区政府。国务院所属部门与特区如果需要在某一领域互相配合,那就需要通过协商建立互相合作的机制,如警务合作机制。基本法如此规定,意味着不同于在内地国务院所属部门可以指导地方政府相关部门工作的已有做法,而是规定特区政府由国务院直接领导,就是为了保障特别行政区的高度自治,体现了中央既授予特区高度自治又维护特区高度自治的精神。
2.中央人民政府所属各部门和各省、直辖市、自治区不干预自治事务
国务院所属各部门、各省、直辖市、自治区对基本法规定的由特别行政区自行处理的事务,不发出命令指令,不存在领导、指导关系。两者之间只存在相互合作关系。如在经济领域,由商务部与澳门特别行政区政府签署CEPA协议;在警务治安领域,由内地公安机关与澳门特别行政区政府签署警务合作协议;在地方事务合作领域,由广东省政府和澳门特区政府之间签署《粤澳合作框架协议》,做到两地之间互相尊重、互相合作、互不干预。
3.设立机构的含义和程序
指国务院所属部门和内地地方政府在澳门设立政府代表机构须经澳门特别行政区政府同意,由中央人民政府批准。这里的机构是指政府机构,不是公司性质的商业机构。前者从事的是行政活动,后者从事的是经济活动,两者性质和职能不同。所以,应该按照不同的法定程序设立。为什么对内地地方政府在澳门特区设立机构采取严格的双重审批程序,即特区政府同意和中央政府批准,原因只有一个,就是减少和避免对特别行政区高度自治可能产生的不利影响。如无必要,绝不设立,从严控制。
4.中央各部门和内地地方政府在特区设立的一切机构及其人员均须遵守特区法律
无论是中央各部门还是各省、自治区、直辖市在澳门设立的机构及其在澳门工作、生活的人员,在澳门从事活动,都必须遵守特区法律并受特区法律的约束。除法律有特别规定外,均接受特区司法的管辖,绝对没有法外特权。如果允许不遵守特区法律的行为存在,势必损害特区的权威。所以,遵守特区法律是维护特区秩序的必要条件。
5.内地居民进入澳门和在澳门定居需要批准
考虑到特区实行不同于内地的制度,以及特区享有出入境管理权,所以内地居民进入澳门特区需要办理出入境手续。按照历史上形成的、现行继续采用的做法,由中央人民政府主管部门批准,而不是由内地居民任意出入境。同时,因内地居民符合内地法律规定的条件赴澳门定居,基于历史上形成的、现行采用的做法,也由中央人民政府主管部门确定名额并批准。但是名额的人数是在征求特区政府意见后确定的,考虑了澳门特区的接受能力。为什么要继续采用原有的做法呢?因为一国之内本国居民的流动,包括定居,是属于中央管理的、中央与特区关系的事务,不属于地方管理的事务。内地与特区不是国内和国外的关系,而是境内和境外的关系。所以,在一国之内,居民能不能出入特区,能不能在特区定居,自然属于中央的管理权限。
(十二)关于《澳门基本法》第23条
澳门特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动,禁止澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。
本条规定与《香港基本法》规定相同,在起草过程中有一些不同的意见。
在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,在第五次全体会议上,有意见认为可删去“应”字。多数委员认为,“应”就是要表示特区政府有责任自行立法。[22]1990年9月9日中央与特区关系小组第五次会议纪要明确《澳门基本法》的规定应与《香港基本法》的规定一致。
在第23条中是否对叛国作出定义,存在不同意见。在1990年6月7日第四次全体会议上,中央与特区关系小组工作报告指出:“可参照《香港特别行政区基本法》和葡萄牙《刑法典》对‘叛国罪’的具体规定来草拟澳门特别行政区基本法的有关条文。”[23]有意见认为,叛国的定义应在特区法律中规定,不需要在基本法中规定,这样有灵活性。[24]
在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,部分澳门居民认为,自行立法是完全必要的。有的认为,不能一概禁止与外国政治性组织和团体建立联系,政治性团体有进步的,有反动的。也有的认为,政治性团体难以界定。还有的认为联系难以界定,担心界定不准,人权受到限制。
在《澳门基本法(草案)》阶段,内地居民认为叛国行为属于危害国家安全的犯罪,性质是十分严重的,危害国家主权,应适用国家法律,由内地法院管辖,而本条将这方面的立法权赋予澳门特区立法会不合适。也有意见认为,维护国家安全的立法权应该在中央,不是在特区。也有澳门居民对基本法草案提出意见,认为政治性组织和政治性活动太抽象,建立联系也太抽象,难以确定,建议删去后面两句话。也有的提出在澳门的葡人社团与葡萄牙政党关系怎么处理的问题。
最终,《澳门基本法》起草委员会认为,维护国家安全的立法是应该的、必需的,绝对不是可有可无、可以自由选择的,采用“应”字是准确的。对危害国家安全的具体行为的界定,交由特区自行立法解决。
本条的主要内容是明确了特区维护国家安全的义务。
解读
1.“应”的含义
“应”就是应该、应当,在法律上就是必须,属于义务的范畴,必须按法律规定作为或不作为,不能自由选择。为什么是“应”?这是“一国两制”的逻辑要求和必然结果。第一,“一国”是“两制”的基础,没有“一国”就没有“两制”,损害“一国”,势必损害“两制”。维护“一国”,自然就要维护国家的安全,没有国家安全,就不可能有“一国”。第二,实行不同社会制度的特别行政区,仍然是国家的组成部分,受中央人民政府领导,有义务维护国家的统一和安全。如果以实行不同社会制度为由,不承担维护国家安全的责任,那么就是将“两制”与“一国”割裂、对立,最终破坏“一国两制”。第三,“一国两制”既符合国家的利益,也符合特区的利益,当然也符合包括特区居民在内的全体中国人民的利益。维护国家的安全,既维护了国家的利益和特区利益,也维护了包括港澳居民在内的全体中国人民的利益。所以,维护国家安全是特区及其居民一项神圣的宪制责任和义务。
2.自行立法的含义
“自行立法”四个字表示,“立法”是任务和目的,“自行”是立法的方式,通过特区制定相应的法律,达到维护国家安全的目的。所以,国家立法与特区自行立法实质相同,只是形式不同。实质相同,即无论是国家法律还是特区法律,均必须禁止危害国家安全的行为;形式不同,一个是国家层面的法律,一个是特区层面的法律。为什么基本法要授权特区自行立法?这充分体现了中央尊重特区的法律制度。从法理上讲,国家安全是属于中央管理的事务,中央完全有权立法。但是,考虑到特区的实际情况,特区实行不同于内地的法律制度,有自己的一套法律规范,包括对犯罪的规定,在构成危害国家安全行为的要素认定上,如行为人的主观要件(目的和动机的判别)、犯罪行为的客观要件(危害行为和危害结果)可能与内地法律有所不同,所以,中央授权特区自行立法。自行立法的规定,既能维护国家安全,又能与特区法律体系相容,一举两得,是非常好的安排。
3.三个禁止的必要性
第一,禁止危害国家安全的行为。为什么要禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密的行为?因为“叛国”是投敌叛国,里通外国,发动对国家的战争行为,侵犯和危害国家主权独立;“分裂国家”是将国家的一部分分离出去的行为,必然危害国家领土的完整;“煽动叛乱”是公然抗拒法律秩序的行为,必然危害国家的公共秩序;“颠覆中央人民政府”是用暴力和其他严重非法手段摧毁合法政府的行为,必然危害合法政府的依法管治;“窃取国家机密”是窃取、泄露国家机密的行为,必然对国家安全造成危害。因此,对这些严重危害国家安全的行为必须予以禁止。由于基本法是宪制性法律,只能作出原则性的规定,对叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密的行为的界定,交由具体法律规定。
第二,禁止外国的政治性团体在特别行政区从事政治活动。为什么要作出禁止呢?因为外国的政治性团体从事与澳门特别行政区有关的政治活动,必然会危害国家的主权,干预特别行政区的事务。所以,为了防止和制止外国的政治势力危害国家主权,干预特别行政区事务,必须明确禁止外国的政治性社团在特区从事针对澳门的政治活动。
第三,禁止特区政治性团体与外国政治性团体的联系。为什么要禁止两者的联系呢?如果外国的政治性团体领导和指导澳门的政治性团体活动,财政上前者支持后者,组织上后者从属于前者,那么外国的政治势力借助澳门的政治团体必然影响澳门的政治生活。为了防止和制止澳门的政治势力与外国的政治势力互相勾结,引入外部政治势力,或者受外部政治势力的影响,破坏澳门社会的政治稳定,必须对此种联系予以明确禁止。至于什么是政治性团体,什么是政治性团体间的联系,交由具体法律界定,不会出现模糊不清的情况。
2009年12月25日,澳门特区立法会根据《澳门基本法》,经过细则性辩论和表决,通过了《澳门特别行政区维护国家安全法》,履行了宪制责任。法律对危害国家安全的犯罪行为的犯罪主体、犯罪构成的主客观要件、犯罪的社会危害性,均作了严格清晰的规定。罪与非罪完全能够清楚地判定,处以何种刑罚也是一清二楚,既维护了国家安全,又保障了居民的权利和自由。
[1] 第二次全体会议第5期简报。
[2] 外交部驻澳门特区特派员公署网站,http://www.fmcoprc.gov.mo/chn/satfygjzz/tyyflsw/gjgy/。
[3] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第51页。
[4] 第四次全体会议第1期简报。
[5] 第四次全体会议第2期简报。
[6] 第四次全体会议第30期简报。
[7] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第71页。
[8] 第四次全体会议第3期简报。
[9] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第102页。
[10] 香港特别行政区基本法咨询委员咨询报告,第29页。
[11] 香港特别行政区基本法咨询委员咨询报告,第30页。
[12] 香港特别行政区基本法咨询委员咨询报告,第31页。
[13] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第145页。
[14] 全国人大常委会香港基本法委员会办公室编《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第62页。
[15] 《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定》,http://www.cssn.cn/zx/yw/201408/t20140831_1310662.shtml。
[16] 第五次全体会议第6期简报。
[17] 第六次全体会议第11期简报。
[18] 第四次全体会议第2期简报。
[19] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第51页。
[20] 第四次全体会议第1期简报。
[21] 第五次全体会议第1期简报。
[22] 第五次全体会议第5期简报。
[23] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第52页。
[24] 第四次全体会议第2期简报。