第二节 确定改制方式
中介机构团队确定后，一般由保荐机构主持和统一协调，与企业及其他中介机构共同探讨论证改制方案，包括发起人及其出资方式的确定、股本结构设置、财务审计、资产评估、财务制度建立、资产处置（包括非经营性资产的剥离、土地使用权的处置、商标使用权的处置等）、人事劳资制度的建立等。
一、改制过程中业务和资产重组的原则
企业以上市（挂牌）为目的进行业务和资产重组，应遵循以下原则：
（1）形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存量资源。
（2）突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力。
（3）避免同业竞争。改制后的股份公司与控投股东（发起人）或实际控制人及其全资、控股子公司应避免在公司主营业务方面存在同业竞争。重组中难免碰到利益权衡，要把握大的原则，为了上市需要牺牲一定利益。
（4）减少和规范关联交易。
（5）产权关系清晰，不存在法律障碍。
（6）具有完整的生产经营体系和独自面向市场的经营能力。
案例3-2 A公司突出主营业务，剥离非主营业务
A公司主营业务是生产销售模具，其下属一家控股子公司主要从事手机零部件业务，与母公司主营业务不一致，且规模较小。在改制过程中，为突出主营业务，A公司果断地将该子公司股权全部转让给无关联关系的第三方（也可将该子公司注销）。尽管放弃了一家微利公司的控制权，但有利于公司整合资源，将更多精力投入主营业务，提高资产运营效率和盈利能力。但转让过程需公允，并且被转让的企业应取得相关政府部门出具的合法经营证明（至少包括工商、税务及环保），以打消中国证监会在审核过程中认为公司转让该企业是因为其非法经营或被相关部门处罚的疑虑。
二、同业竞争的解决措施
同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。有同业竞争的公司不能申请上市，应对存在的同业竞争进行解决后再申报资料。
对是否存在同业竞争，主要从业务性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对公司及其发起人股东的客观影响。如在发行上市前存在同业竞争问题，有以下解决措施：
（1）企业收购竞争方拥有的竞争性业务；
（2）竞争方将竞争性业务作为出资投入企业，获得企业的股份；
（3）企业对竞争方进行吸收合并；
（4）企业将竞争性的业务转让给竞争方；
（5）竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方；
（6）企业放弃与竞争方存在同业竞争的业务；
（7）控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承诺。
案例3-3 B公司避免同业竞争
B公司经营范围为锻件、非标设备及金属结构件的生产和加工，其实际控制人控制的另外一家公司的经营范围中有一项与之相类似，存在潜在的同业竞争风险。为了避免同业竞争，B公司对该企业进行收购，使之成为公司全资子公司，从而规避了同业竞争风险。同时，B公司实际控制人做出了避免同业竞争的承诺。
案例3-4 某台资背景企业存在同业竞争嫌疑，上会被否
证监会认为，台塑股份和南亚塑胶是与该企业实际控制人王文洋关系密切的王永庆家族成员能够施加重大影响的企业，两个企业也是世界上主要的双酚A及环氧氯丙烷供应商之一，这意味着企业存在向台塑股份、南亚塑胶采购原材料的情况；而且南亚塑胶是世界上第三大环氧树脂生产企业，它是企业国内的主要竞争对手之一。尚无法判断企业与台塑股份、南亚塑胶之间是否存在同业竞争。
三、规范和减少关联交易
关联交易是证监会审核关注的重点。如果企业改制不合理，导致上下游配套业务未整合进入发行人合并体系，将为日后IPO申报埋下隐患。
1. 关联交易
关联交易是指公司或其控股子公司（即公司为第一大股东，或者按照股权比例、公司章程或经营协议，公司能够控制其董事会组成的公司）与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。包括但不限于：购买或者出售资产；对外投资（含委托理财、委托贷款等）；提供财务资助；提供担保（反担保除外）；租入或者租出资产；签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）；赠与或者受赠资产；债权或债务重组；签订许可使用协议；转让或者受让研究与开发项目；购买原材料、燃料、动力；销售产品、商品；提供或者接受劳务；委托或者受托销售；与关联人共同投资；其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。
2. 关联人
（1）关联法人：公司关联法人包括但不限于直接或间接控制公司的法人；由上述法人直接或者间接控制的除公司及公司控股子公司以外的法人；由关联自然人直接或间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除公司及公司控股子公司以外的法人；持有公司5%以上股份的法人；法律、法规规定的其他与公司具有关联关系的法人。
（2）关联自然人：公司的关联自然人包括但不限于直接或间接持有公司5%以上股份的自然人；公司的董事、监事及高级管理人员；关联法人的董事、监事和高级管理人员；与上述人士关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。
（3）具有以下情形之一的法人或者自然人，视同为公司的关联人：根据与公司关联人签署的协议或者做出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来12个月内，将具有上述情形之一的；过去12个月内，曾经具有上述情形之一。
3. 关联交易重点考察事项
改制后股份公司（发行人）应减少和规范与关联方进行关联交易。关联交易主要考察如下项目：
（1）发起人或股东是否通过保留采购、销售机构、垄断业务渠道等方式干预发行人的业务经营。
（2）从事生产经营的，发行人是否拥有独立的产供销系统，主要原材料和产品销售是否依赖股东单位及其下属企业。
（3）专为或主要为发行人服务的实体或辅助设施，是否纳入发行人或转由市场第三方进行经营。
（4）既为发行人服务也为股东等关联方服务的实体或设施，如供水、供电、供气、供暖等设施，是否确保发行人与其交易和定价的公平。
（5）是否在公司章程中对关联交易决策权力与程序做出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或做必要的公允声明。
（6）无法避免的关联交易是否遵循市场公正、公平、公开的原则，关联交易的价格或收费原则上是否不偏离市场独立第三方的标准。对于难以比较市场价格或定价受到限制的关联交易，是否通过合同明确有关成本和利润的标准。
4. 关联交易的规范
关联交易的处理主要通过调整关联企业和签署关联事务协议两种方式进行。
关联企业的调整常见的手段有：对关联企业的股权结构进行调整，以降低其关联性，以及对关联企业予以收购等。进行调整的目的是简化企业的投资关系，减少关联企业的数量，从而达到减少关联交易的最终目的。
关联事务协议应具体明确，按照市场原则来确定关联交易的价格，履行表决回避制度。例如，发行人欲购买控股股东的资产或相关技术和产品，价格必须公允，如果关联交易数量达到了一定数目，需要经过董事会和股东大会批准，在表决时关联董事、关联股东需要回避。
5. 关联方及关联交易的披露
在日后申报的文件中应当如实披露关联方及报告期内发生的关联交易，证监会着重关注关联交易是否公允，是否存在利益输送之嫌。
案例3-5 C公司收购关联企业
C公司报告期内多次向持有其10%股权的股东D的实际控制企业采购材料，自C公司成功改制为股份有限公司后，其产业平台进一步扩大。为增强本公司的整体实力，充分发挥管理协同效益同时解决关联交易，C公司向股东D收购了标的公司。该次收购也是一次关联交易，为使此次关联交易定价公允，C公司特聘请有证券从业资格的审计师对标的企业进行审计，并按照C公司新建立的关联交易管理制度和公司章程通过了相关程序，且独立董事也对该关联交易发表意见。
案例3-6 某上会企业因存在关联交易有失公允性重大嫌疑被否
发审委在审核中关注到该企业存在重大关联交易，即“企业主要关联交易方无锡尚德及其关联方因和客户签订保密协议原因，无法披露其向第三方采购的价格。因此，企业和无锡尚德关联交易价格的公允性，以及是否存在通过关联交易操纵利润的情形难以判断”。
案例3-7 披露虚假信息，上海冠华二次被否
上海冠华不锈钢制品股份有限公司（以下简称“上海冠华”）2012年二次登堂上会受审，遭发审委再度否决，原因是其新版招股书暴露出旧版招股书存在重大虚假记载。2007年10月上海冠华增资入股的股东中，有凌薏投资等4家股东当时的实际控制人及股东，与公司董事、高级管理人员存在亲属关系。此外，2007年供应商宏颂不锈钢、宽裕不锈钢和柳飞五金增资入股上海冠华持股比例分别为1.88%、1.40%和0.57%，其中宏颂不锈钢、柳飞五金实际控制人与公司高管有亲属关系。且上海冠华与上述3家供应商的交易在报告期内持续存在。发审委在二次审核中关注到，上海冠华前次申报材料未按照有关规定披露上述事宜，也未在前次发审会现场如实做出说明。发审委认为，上述情形与《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十五条的规定不符，故不予通过。并且，证监会还向负责该项目的保荐机构爱建证券及其保荐代表人、国浩律师（上海）事务所及签字律师出具警示函。
四、资产重组的注意事项
1. 同一公司控制权人下的资产重组
根据中国证监会于2008年5月19日发布的《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见3号》，对不同规模的同一公司控制权人下资产重组的处理方法要点如下：
（1）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前拟上市相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表；
（2）达到或超过50%，但不超过100%的，券商和律师应按照发行主体的要求进行尽职调查、发表意见，并申报财务资料等相关文件；
（3）达到或超过100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，拟上市公司重组后须运行一个会计年度后方可申请发行。
2. 非同一公司控制权人下的资产重组
企业如果单一并购项目或者在连续12个月内累计并购规模过大，会影响尽职调查和审计的范围以及上市进程。非同一控制下重组主要参考重组前一年末的资产总额、重组前一年的收入总额、重组前一年的利润总额这3个指标。具体分为如下两类：
（1）企业收购非同一控制下相同、相似产品或者同一产业链的上下游的企业或资产：任何一个指标超过100%，需要运营36个月；3个指标在50%~100%，运营24个月；3个指标在20%~50%，运营1个会计年度；3个指标均小于20%，不受影响。
（2）企业收购非同一控制下非相关行业企业或资产：任何一个指标超过50%，运营36个月；3个指标在20%~50%，运营24个月；3个指标小于20%，不受影响。
需注意的是，企业改制时，具有证券从业资格的会计师事务所应对改制基准日的企业净资产等财务指标进行审计，企业改制通常采用由经审计的净资产折股的方式。因此，原则上，前述的重组事项应在改制基准日前完成，由此可更准确地反映企业的净资产，从而对企业以净资产折股的设计奠定扎实的基础。
案例3-8 资产重组解决销售独立性
某拟上市企业A主要从事电动玩具产品的生产，产品绝大部分出口，其出口产品几乎全部由A公司实际控制人在海外成立的销售公司B负责报关、结算和收款。发行人A只负责和海外客户的谈判和签订销售合同。A公司将产品销售给B公司时，按照与最终海外客户约定的销售价格执行，B公司不赚取产品差价。A公司不存在将利润转移给B公司的情况。为解决销售独立性问题，于申报材料前的最近一期，发行人A公司成立全资子公司C，取代B公司负责出口产品的销售业务。
本案例中，成立C公司前，发行人A公司和实际控制人下属B公司间关联交易过大，且A公司出口产品的销售执行、款项的支付和收取、销售渠道的维护和建设完全由B公司负责，实际控制人转移、占用发行人资金的环境过于便利，可能对A公司产生了损害，独立性存在较大问题。C公司成立后，虽然解决了该问题，但考虑到C公司成立时间较短，且之前B公司对出口产品的销售影响极大，发行人A公司的独立性以及C公司成立后运作的有效性尚待时间观察。因此，A公司较为合理的办法是至少运行一个完整会计年度后，再提出发行申请。
五、“独立性”的含义
IPO审核的重点是企业是否具有独立经营能力和独立盈利能力，因此“独立性”十分重要。中国证监会法规明确要求，股份公司与控股股东之间应在业务、资产、人员、机构和财务五个方面做到独立运作。2012年审核未通过的37家企业中有3家企业因独立性不足未获通过，主要体现在企业业务体系不完整、缺乏直接面向市场独立经营的能力或者存在影响独立性或显失公允的关联交易等方面。
（1）业务独立改制后设立的股份公司的业务独立完整，其业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
（2）资产独立改制后设立的股份公司的资产应独立完整，生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。
（3）人员独立改制后设立的股份公司人员应独立，其总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；其财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
（4）机构独立改制后设立的股份公司机构应独立。股份公司应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。
（5）财务独立改制后设立的股份公司财务应独立。股份公司应当建立独立的财务核算体系，能够独立做出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；企业不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。
案例3-9 佳利电子独立性严重缺失被否
2012年被否企业嘉兴佳利电子股份有限公司（以下简称“佳利电子”）主营业务包括微波介质陶瓷元器件和卫星导航组件。报告期内其与控股股东持续存在机器设备、存货转让等关联交易，存在大额资金拆借、相互代付电费、共用商标等行为。佳利电子的控股股东为浙江正原电气股份有限公司（以下简称“正原电气”），主要产品为微波介质陶瓷元器件和卫星导航组件，两大产品为上下游关系，且微波介质陶瓷元器件业务正是原母公司、现大股东正原电气，该股东是在上市前注入公司的，与该业务同时注入的还有相关资产、技术、研发、营销网络、土地、商标及人员，由此形成佳利电子对大股东正原电气的全方位依赖。因此，创业板发审委认为，上述情形与《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（证监会令第61号）第十八条的规定不符，予以否定。