第二节 刑法的创制与完善
一、刑法的创制
刑法的创制，也就是指刑事立法，是指国家立法机关制定、修改、补充、废止刑事法律规范的活动。
1979年7月1日通过并于1980年1月1日施行的《中华人民共和国刑法》是新中国成立以来颁布的第一部刑法典，这是新中国刑法规范基本具备的标志。此后至现行刑法颁布前近17年间，为适应不断出现的新情况、新问题和惩治犯罪的实际需要，全国人大常委会又陆续颁布了24个单行刑法，并在80余个非刑事法律中增设了附属性刑法条款约130条。
1.合理性原则。刑事立法的合理性，是指刑事立法活动应该根据刑事犯罪的普遍规律和惩治犯罪的基本原则而进行，具体而言，它要求刑事立法应该在内容上符合公平正义之理念，在形式上符合法律规则的外在技术指标。法律是理性的体现，理性是法律的生命和本质。合理性则是从理性中派生出来的概念，它是指合规律性与客观性。因此，刑事立法的合理性也就是指刑事立法要符合客观规律性。这种客观规律，当然是指犯罪发生发展的规律以及人类打击治理犯罪的现实和原则等普遍性特征。
2.科学性原则。[8]刑事立法的科学性，是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法，使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性。如果说实体的正当性是刑法的灵魂，外在的形式性是刑法的特征，那么，科学性则是刑法的生命。随着科学的发展，各种技术手段逐渐被应用于犯罪活动中，为适应这种犯罪状况之惩罚需要，刑法的创制也必须以科学性为原则。《立法法》第6条明确地将科学性作为一项立法基本原则，“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。
3.明确性原则。刑事立法的明确性，是指刑事立法活动所制定的刑法规范必须含义明确、内容清晰，以划定合法与违法犯罪行为之间的准确分界线。刑法是划定公民自由界线的法律，在刑法允许的范围内，公民可以自由地选择自己的行动。因此，刑事立法必须尽量做到用语规范、清晰明白，以使公民事先知道什么行为是犯罪，什么行为是其追求的合法行为。“刑罚规范不应该容许有此种情况，即一个规定有双重的意义，公民也许按照其中一种意思去行事而法院却按照另一种意思来判决，只有当刑罚规范明确地禁止做某种事情，才能对违反这一规定的行为处以刑罚。”[9]
刑法创制的方法，是指创设刑法规范的方法。它包括两种：一是制定系统规定犯罪与刑罚的刑法典，二是在经济行政法律法规中规定刑事责任条款，亦即创制附属刑法。目前我国采取的是将所有的罪刑规范都规定在一部统一的刑法典中的做法，即使在经济、行政法律法规中设立的所谓刑事责任条款，也只是指明要求比附援引刑法典条文处罚的声明性刑事责任条款，而不是在刑法典之外创设新的罪刑规范。因此，我国目前单一性的刑事立法模式下，并不存在真正意义上的附属刑法。也因此，刑法创制的方法，目前主要限于制定和颁布刑法典。至于刑法典的创制，必须严格根据《立法法》规定的程序进行。
二、刑法的渊源与体系
1.刑法典。刑法典是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果的法律规范。刑法典又称为主刑法，是一国刑事法规范的基础，也是刑法的最主要渊源。新中国成立以来，共有两部刑法典，第一部是1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》，这部刑法典从1980年1月1日施行至1997年3月13日；第二部是1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订并施行至今的《中华人民共和国刑法》，也即现行刑法。
对刑法典条文进行补充修改或废除的刑法修正案，本身是刑法典的一部分，它们理所当然也是刑法的法源。现行刑法施行以来，我国立法机关全国人民代表大会常务委员会共颁布了9部刑法修正案：《中华人民共和国刑法修正案》（1999.12.25）、《中华人民共和国刑法修正案（二）》（2001.8.31）、《中华人民共和国刑法修正案（三）》（2001.12.29）、《中华人民共和国刑法修正案（四）》（2002.12.28）、《中华人民共和国刑法修正案（五）》（2005.2.28）、《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006.6.29）、《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009.2.28）、《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011.2.25）、《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015.8.29）。
2.单行刑法。单行刑法是指最高立法机关为补充修改刑法典而就某一具体犯罪颁布的刑法规范。现行刑法施行以来，全国人民代表大会常务委员会共颁布了3部单行刑法：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年10月30日《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年12月28日《关于维护互联网安全的决定》。单行刑法是一国刑法的重要渊源。我国在现行刑法典实施以前，曾制定了大量的单行刑法。由于现行刑法典将原来的大部分单行刑法规范吸收进来，单行刑法的数量也锐减，但它仍然是补充刑法典的重要法律。
3.附属刑法。附属刑法是指非刑法法律中有关犯罪与刑事责任的规定。这些刑法规范主要规定于刑法典和单行刑法之外的法律如行政法、民法、经济法等的法律责任部分，它们往往是针对行政犯的罪刑规定。附属刑法规范不单补充着刑法典和单行刑法的规定，也是刑法典中空白刑法规范的被指引对象。例如，德国1931年5月22日颁布、1996年12月26日最后一次修订的《德国税法》第370条第一项规定：“一、对于以下犯罪行为处以5年以下徒刑或罚金：1.向财政管理机构或者其他机构不正确地或者不全面地说明对税收有重大意义的事实；2.违反义务规定，不向财政管理机构或者其他机构说明对税收有重大意义的事实；3.违反义务规定，不使用印花税或者税收印签。”该条创设了德国刑法典中所没有的新罪名偷逃税收罪及其法定刑；这样的附属刑法规范，才是刑法渊源意义上的附属刑法。
我国还没有真正意义上的或者说刑法渊源意义上的附属刑法。在立法统一性思想指导之下，所有经济、行政犯罪都被统一规定在刑法典之中，非刑事法律并不允许独立创设犯罪及其相应的法定刑；因此，我国的“附属刑法”规范只是对刑法典规定的重复，在表述上往往采取的是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，“依法”就是指依据刑法条文的具体规定来追究刑事责任。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》第63条规定，“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，该条只是表明在成立犯罪的情况下适用《刑法》第201条偷税罪的规定，而并没有在刑法典之外创设新的罪名。所以，我国并没有刑法渊源意义上的附属刑法，有关的“附属刑法规范”并不是刑法的渊源，其所指示适用的刑法条文才是刑法渊源。
将附属刑法规范统一于刑法典之中，杜绝附属刑法的刑事立法权，与当前我国经济、行政犯罪种类日益增多、手段日益更新的趋势并不相适应，其直接的后果就是导致刑法典的频繁修改。因此，在刑事立法进入以经济犯、行政犯为主导内容的立法活性时代，允许我国行政法、经济法等非刑事法律创设罪刑规范，将我国的刑法立法模式由单轨制（只能由刑法典和单行刑法规定罪刑规范）转为双轨制（还可由非刑事法律规定罪刑规范），应成为今后我国刑事立法的发展方向。
刑法的体系是指刑法的组成和结构。我国刑法整体框架是总则、分则、附则三个部分。从所规定的内容看主要分布在总则、分则两个部分中。从序列看，总则为第一编，划分为章、节、条、款、项层次；分则为第二编，划分为章，除第三章、第六章分节外，其余章下直接是条、款、项；附则不分编、章、节，仅含一个条文。
我国刑法典总则设五章，刑法典分则设十章；附则作为《刑法》的第三部分，只含一个法律条文，并分三款，分别规定《刑法》的生效日期和《刑法》修订前的单行刑法的效力。
三、刑法的完善
1979年制定的《刑法》，经过17年的实践，总的看来，其规定的任务和基本原则是正确的，许多具体规定是可行的，对于打击犯罪，保护人民，维护国家的统一和安全，维护社会秩序，维护人民民主专政的政权和社会主义制度，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要的作用。同时，也反映出一些问题：一是制定《刑法》时对有些犯罪行为具体分析研究不够，规定得不够具体，不好操作，或者执行时随意性较大，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个“口袋”，规定得都比较笼统；二是有些犯罪行为现在已经发展得很严重，如走私犯罪、毒品犯罪，需要相应加重刑罚；三是随着十几年来我国政治、经济和社会生活的发展变化，出现了许多新情况、新问题，发生了一些新的犯罪行为。为了适应与犯罪斗争的实际需要，有必要对《刑法》进行修订、补充、完善。
1982年决定研究修改《刑法》，1988年提出了初步修改方案，到1997年修订工作已经进行了15年。在这期间，由于来不及也没有条件对《刑法》进行全面的、完整的修改，对需要修改补充的，全国人大常委会陆续对《刑法》作出了22个修改补充规定和决定。另外，在一些民事、经济、行政法律中规定“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的有130条。1997年修订刑法，则在进行调查研究、广泛征求意见的基础上，会同公检法等有关部门和法律专家，认真总结17年来实施刑法的实践经验，研究国外有关刑事法律规定和现代刑事立法的发展趋势，草拟了刑法修订草案，两次印发各省、自治区、直辖市人大常委会、中央有关部门以及法律院校、法学研究机构征求意见，召开了有中央和省、市、县四级公检法机关、中央有关部门、地方人大和刑法专家参加的座谈会，对草案逐条讨论研究修改。[10]
1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议提出对1979年《刑法》进行修订、补充和完善，并通过了修订后的《中华人民共和国刑法》亦即现行刑法，这部刑法典于1997年10月1日起施行。针对1979年《刑法》的缺陷，现行刑法修改确立了三个指导思想，即要制定一部统一的、较完备的刑法典；注意保持法律的连续性和稳定性；对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定。这种指导思想的确立，使得现行刑法与修改前相比，体现出了极大的不同。首先是突出刑法的社会保护功能。现行刑法强调刑法的人权保障功能，刑法基本原则的确立是突出其人权保障功能的体现之一，而刑法规范的明确化则是其第二个体现。其次，相对于我国以往刑事立法，现行刑法无论在整体结构设计或是犯罪构成要件的规定、罪状的表述，以及法定刑的幅度、处罚情节的规定等方面都有极大进步。
然而，现行刑法颁布后，陆续出现了很多问题。有的是现行刑法制定不完备因而出现立法与现实脱节的问题，例如，对于骗购外汇的行为，现行刑法未作规定；对于虐待并使用童工的行为如何适用刑法存在争议。有的是现行刑法规定的新型犯罪，以前的刑法理论缺乏研究，现行刑法施行后如何统一认识，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）及司法实践都存在分歧，例如，什么是黑社会性质的组织，虽然《刑法》第294条作了规定，但是“两高”和实践中对于此种性质的犯罪组织的认定争议很多。有的是刑法规范不够明确，尚需有权机关进一步进行解释的问题，例如自首、立功的认定等。为此，现行刑法颁布后至今，全国人大常委会颁布了3部单行刑法和9部刑法修正案以及18部立法解释，“两高”颁布的书面司法解释共有398余件，从而使刑法规范从内容到形式、从总则到分则、从定罪到量刑都得到了最大的完善。
1.合法性原则
这是指刑法的完善必须符合宪法和法律的要求。无论何种主体也无论采用何种方法来完善刑法，都必须首先以宪法的规定、精神与价值作为刑法完善的最高指标。在完善刑法过程中，若出现与宪法规定及其精神不相符合的形式或内容，都应该予以废弃。同时，任何刑法完善方法还必须符合罪刑法定主义的形式要求和实质价值诉求。刑法完善必须以现行刑法典的文本为基础，绝不能脱离刑法典任意制定新的规范或作出违法解释。合法性原则的主要旨趣在于维护刑法的安定性、稳定性和可预测性。这些旨趣是法治国家对于一切法律活动的刚性要求，也因此在刑法完善的最基本阶段，就维持着法律的和平、和谐，并对于指导刑法完善发挥着重要意义。
2.合理性原则
这是指刑法的完善必须要体现刑法的基本理念，尽量做到形式理性与实质理性的统一。首先，刑法的完善要体现平等性。这就要求刑法的完善中，尤其是针对某种具体情况或某一类具体犯罪进行完善时，一旦新增设了某一刑法规范对某一刑法规范作出了解释，就必须对所有同种情况统一适用。从此种意义上讲，合理性和合法性并不是决然相分离的，二者关系密切。其次，刑法的完善要求公正和谐，不能偏私、互相矛盾。体现在刑法规范的制定或解释效果则是罪罚相当，刑罚处罚的范围适当，刑法条文之间也必须协调而不矛盾。最后，刑法的完善必须时刻注意正义的要求。在完善刑法时，应尽量实现良法之治的刑事法治国目标，对于不合理的刑法规范尽量完善使之合理。
3.及时性原则
这是指刑法的完善应及时针对刑法适用中出现的各种问题作出迅速的调整。刑法的完善不同于刑法的创制。刑法的创制，追求稳定性、可预测性和权威性，因此，它应该建立在对犯罪规律、犯罪现象等有充分认识的基础上。而刑法的完善，追求及时性、有效性和适用性，因此，它应该在发现刑法典规范出现漏洞或者与打击犯罪的实践需要不协调等问题之时就及时而有针对性地作出调整，将应新增设为罪刑规范的行为纳入到刑法犯罪圈，条文理解有争执的则作出立法或司法解释，不应再作犯罪处理的则进行除罪化，等等。总之，如果不及时针对实践中出现的问题作出反应，刑法的完善就失去了意义。
刑法的完善，可以采用颁布单行刑法、颁布刑法修正案、颁布刑法立法解释、司法解释等方法进行。
1.颁布单行刑法
通过颁布单行刑法，可以专门针对某一类或某一种犯罪作出规定，从而有效弥补刑法缺陷并满足实践中打击犯罪的需要。从我国截至目前颁布的3部单行刑法的实施效果来看，单行刑法因其独立于刑法典之外的特点而引人瞩目，因其在所有刑法完善的方法中效力最高而极为有效。但是，单行刑法的存在破坏了刑法典的完整性和统一性，因此不宜过多使用。
2.颁布刑法修正案
刑法修正案，是指最高立法机关以修正案的形式针对刑法进行补充、修改或者废除所颁布的刑法规范。通过颁布刑法修正案，可以弥补刑法规定与社会现实的不协调之处，从而有利于使刑法规范更加完备。我国立法机关颁布的9部刑法修正案极大地弥补了刑法典的缺陷；但是，过于频繁地使用修正案的方式修改刑法，也存在损害刑法典的权威性和稳定性的问题。
3.颁布立法解释
刑法立法解释，是指全国人大常委会根据法定程序对刑法作出的专门性解释文件。通过颁布刑法立法解释，可以针对刑法适用过程中所遇到的关于法律、法令条文本身需要进一步说明的问题予以补充说明，从而有利于刑法的实施和稳定。现行刑法施行以来，全国人大常委会颁布了13部立法解释。此外，全国人大常委会法工委及其刑法室还发布了5部立法解释性文件，它们实际上也属于广义的立法解释。因此，我国立法机关就现行刑法颁布的立法解释实际上有18部。[11]
刑法立法解释对于明确刑法规范、补充刑法条文等具有积极效果，但是，我国这种“有权制定法律，就有权解释法律”的立法解释体制不尽合理。立法解释是立法者直接通过自己类似于立法的行为将构成要件进行补充，它体现的是将立法权与法律解释权集于立法机关一身的权力集中制。从其他国家的法律实践看，法律解释主要是法官的一种司法裁量活动，而不是由权力机关行使的一种权力活动，因此，以立法解释的方式完善刑法应该有所限制。
4.颁布司法解释
刑法司法解释，是指由国家最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院针对刑法适用中的问题作出的具有普遍效力的解释。通过颁布司法解释，可以细化刑法条文，明确刑法规范，阐明立法旨意，推动刑法实施。解释形式有书面和口头两种；解释的名称则大致有“解释”“规定”“意见”“批复”“通知”“决定”“解答”，等等。现行刑法施行以来，“两高”根据各自在刑事案件的审判和检察工作中遇到的问题，总共颁布书面刑法司法解释398余件。[12]这些司法解释对于我国刑事法治实践起到了不可替代的巨大作用。
刑法司法解释的盛行也带来很多问题。一是司法权实质上侵越了立法权。大量的司法解释实际是一种细则化的刑事立法，是司法权对立法权的实质侵犯和逾越。二是副法体系的产生与刑法统一性的破坏。大量司法解释的蔓延导致现行刑法典在很大程度上被架空、被虚置，司法机关的刑事审判与其说是适用刑法典，不如说是适用司法解释。三是刑事司法弱化与变异化。大量司法解释窒息了法官主观能动性的发挥，桎梏了法官对法律的理解和自由裁量，违背了司法活动裁量争讼的本质，导致刑事司法活动的弱化和变异。[13]因此，刑法完善过程中，能够不使用司法解释方式的，应尽量不予使用。
5.进行学理解释
刑法学理解释，是指国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学术理论角度对刑法规范含义进行的阐明。相对于立法解释和司法解释，学理解释因缺乏法律上的授权，故不具有法律的约束力，因此又称“无权解释”，前两种解释称“有权解释”。学理解释对刑事立法、刑事司法具有重要参考价值，对于提高公民的法律意识水平和促进刑法科学的发展具有重要作用。
以解释的方法为标准，可将学理解释分为文理解释和论理解释。文理解释是指对刑法条文的文字字义的解释，包括对条文中的字词、概念、术语的文字字义的解释。论理解释是指按照立法原意，联系一般法理与社会观念及时代环境等各方面，对刑法条文从逻辑上所作的解释。扩张解释、限制解释、目的解释、历史解释、主观解释、客观解释、当然解释、反对解释、比较解释、体系解释等均属论理解释方法。
现行刑法颁布以后，采用单行刑法、刑法修正案、刑法立法解释、司法解释等四种有效方式完善刑法的方法被广为采用，从而形成了刑法典为主体、单行刑法与刑法修正案为两翼、立法解释与司法解释为分支的刑法格局。总体而言，这种现状充分表明了我国刑事立法技术的进步，刑法适用能力的加强。照此方向发展，今后刑法似将愈加完善。不过，在刑法完善的过程中，应该注意克服以下几点，从而更好地实现刑法的完善：其一，在颁布修正案时，应尽量将罪名和修正案一起颁布施行，以利于修正案的实施；颁布刑法修正案后，应尽快将修正案纳入整部刑法典之中并重新印行刑法典，以免造成过多的刑法修正案与原刑法典条文分离，不便于刑法典的适用。其二，颁布刑法立法解释时，应尽量避免使用立法解释性文件，例如，2002年7月24日全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，该答复意见就是一种立法解释性文件，而不是正规的刑法立法解释。正规的刑法立法解释所采取的形式应为《全国人大常委会关于××××的解释》这种专门形式。其三，颁布司法解释时，尽量避免过分细化，以免形成刑法典之外的副法体系。