四、辩护权的诉权性质

辩护律师不是国家工作人员，不享有国家公权力，他们所行使的所有诉讼权利都不可能像侦查权、公诉权和审判权那样具有国家强制力，因此，律师不可能拥有所谓的“强制会见权”“强制阅卷权”或者“强制调查权”。假如有关部门或个人尊重辩护律师的权利，不为这种权利的行使设置障碍，那么，律师的这些权利就可以得到自动的实现。但是，律师的诉讼权利一旦遇到阻碍、拖延、困扰的情形，他们就无法依靠自身的力量来促成其诉讼权利的实现，而只能求助于司法机关的帮助。

另一方面，辩护权也具有“诉权”的性质，也就是诉诸司法机关进行裁判的权利。从这种权利的行使方式来看，辩护权也可以被分为程序申请权、程序选择权、程序参与权和程序救济权。作为一种诉权，辩护权往往需要通过申请司法机关给予协助或保障的方式，才能得到有效的实施。而在遇到阻碍或者无法申请司法保障的时候，辩护方还应当获得有效的司法救济机会。正因为如此，律师的诉讼权利几乎都包含着“自行辩护权”和“申请辩护权”两个组成部分。9

“会见权”就是一个值得反思的例子。针对侦查机关和看守所任意拒绝律师会见的普遍现象，律师法和刑事诉讼法都确立了一种“律师持三证无障碍会见权”，也就是律师只要携带和出示法定的证件和证明材料，看守所就应当允许律师会见在押嫌疑人。换言之，会见无需征得办案机关的批准，看守所对律师会见更没有审批权。应当说这一制度设计的初衷当然是无可非议的。但是，在中国现行司法体制下，那些隶属于公安机关的看守所，作为法定的未决羁押机构，难道真的会自动放弃它们已经行使十多年的“会见审批权”吗？那些对大多数刑事案件负有破案责任的侦查机关，真的会主动执行法律规定，不再对律师会见进行批准了吗？经验表明，至少在部分案件的侦查阶段，律师的会见还要经过侦查机关的批准。而侦查机关则通常都拒绝批准律师的会见申请。之所以会发生这种情况，原因就在于，“会见权”并不是律师自行实施的权利，而是一种“申请权”，也就是申请看守所或侦查机关批准会见在押嫌疑人的权利。假如看守所准许律师会见，这一诉讼权利也就得到实现了。而假如看守所动辄拒绝安排律师会见，或者侦查机关拒绝批准会见的话，那么，律师的会见权也就无法实现了。10

很显然，律师的“会见权”其实应当表述为“申请会见权”。假如嫌疑人、被告人没有丧失人身自由，律师当然享有完全的“会见权”，也就是自行会见嫌疑人、被告人的权利。但是，律师要成功地会见那些在押的嫌疑人、被告人，就只能征得未决羁押机构的批准。要解决律师的“会见难”问题，根本的立法思路应当是消除看守所在审批方面的所有阻碍，而不是完全拒绝看守所的审批机制。同时，要防止办案机关任意限制律师会见的问题，最根本的出路也是严格限制办案机关对会见加以审批的案件范围，对审批的程序作出严格规范，对无理拒绝审批的行为确立程序救济机制。

辩护律师的“调查权”是另一个更为典型的例子。

刑事辩护的实践表明，律师的“调查难”问题始终没有得到有效的解决。一方面，律师向有关单位或者个人搜集、调取证据，或者向有关证人进行调查取证，经常遭到拒绝。另一方面，辩护律师向检察机关、法院申请协助调查证据，或者申请法院通知证人出庭作证，也往往得不到有效的支持。不仅如此，“调查难”问题还衍生出律师的职业风险问题。尤其是在向被害人、公诉方的证人进行单方面调查时，遇有被害人改变陈述、证人改变证言的情形，侦查机关、公诉机关一旦深究下去，向证人、被害人调查改变证言的情况，律师就有可能被认为“唆使”“引诱”证人、被害人改变证言，甚至面临诸如“伪证罪”或者“妨碍作证罪”的刑事指控。有些辩护律师甚至因此受到拘留、逮捕，被提起公诉甚至被定罪判刑。于是，由律师调查难问题更进一步地引出辩护律师的执业风险问题。

从理论上说，将律师的“调查权”定位为一种独立的辩护权利，指望律师通过自身力量来进行调查取证，其用意是可以理解的，但却是难以成立的观点。一些地方法院在民事诉讼中探索创立的“调查令”制度，允许律师提出申请司法调查的权利，法院对那些合理正当的调查请求，直接发布专门的“调查令”，从而为律师的调查取证提供了有力的司法保障。这对于解决律师的“调查难”问题开创了一条新的途径。11但令人遗憾的是，这类改革试验在刑事诉讼中尚未出现。

“调查令”制度的推行经验表明，律师的“调查权”不能被仅仅定位于律师“自行调查证据的权利”，而必须辅之以“申请法院强制调查”的权利。两者结合起来，律师向有关单位或个人的调查取证，才能得到有效的实现。辩护律师一旦将自己的调查请求提交司法机关，而司法机关经过审查，认为律师的调查请求是合情合理、有助于查清事实真相的，就应当发布诸如“调查令”“强制证人出庭令”之类的司法命令。对于司法机关发布的这种司法令状，有关单位和个人假如继续予以抵制，就等于拒绝司法机关的强制调查，就要因此遭受不利的法律后果。在不少国家，在法院发布类似司法令状后仍然拒绝接受调查或者拒绝出庭作证的人，轻则会受到强制传唤、拘留，重则可以构成蔑视法庭罪，从而受到直接的刑事处罚。正因为如此，美国联邦宪法前十条修正案尽管没有确立诸如“调查权”或者“自行调查权”之类的宪法表述，却将“获得法院以强制手段确保证人出庭的权利”列为一项重要的宪法权利，并把这一权利与“获得与对方证人进行对质盘问的权利”并列为“对质询问权”的两大组成部分。

归根结底，只有将“调查权”定位为“律师自行调查权”与“申请法院强制调查权”的有机结合，要求法院在律师自行调查遇到困难并提出协助调查申请之后，及时发布相关司法令状，强制有关单位或个人提供有关实物证据，承担出庭作证的义务，才能从根本上解决律师“调查难”的问题。