第二章 WTO争议管辖范围

WTO争议管辖范围的核心在于解决何种措施可以在WTO争端解决中进行指控。WTO争端解决机制所受理的争议包括：因一成员政府的措施、法律规定本身（as such）以及/或法律的实施（as applied）与WTO涵盖协议以及该成员的承诺不一致，造成另一成员利益的丧失或减损。与争端解决管辖范围相关的条款为DSU第1条（范围和适用），具体规定如下：

本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定（本谅解中称“适用协定”）的磋商和争端解决规定所提出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》规定和本谅解规定下的权利和义务的磋商和争端解决，此类磋商和争端解决可单独进行，也可与任何其他适用协定结合进行。

一 争议的主体是有贸易争议的WTO成员政府

WTO义务只针对那些已经加入WTO协定的成员政府。换言之，WTO争端解决机制调整的主体是成员政府，不是公司或个人，在“美国虾案”中，上诉机构指出，只有WTO成员才可能成为专家组裁决事项的争议方，只有与被提交专家组裁决的事项有实质性利益的WTO成员才能成为专家组程序的第三方。

除中央政府外，WTO涵盖协议也约束地方政府。例如，GATT 1994第24.12条规定，每一缔约方应采取其认为可采取的合理措施，保证其领土内的地区和地方政府、主管机关遵守本协定的规定。

二 争议的客体是政府措施与WTO涵盖协议的一致性问题

DSU适用于根据其磋商和争端解决条款所提出的，与该谅解附录1所列的“适用协定”相关的争端。这些可适用的协定为WTO涵盖协议，其包括GATT 1994和其成员政府间关于市场准入的契约式约定，包括《马拉喀什协定》、13个单独的货物贸易多边协定、GATS、TRIPS和2个诸边协定。本质上，WTO涵盖协议是一揽子承诺（one single undertaking），其体现为一揽子权利与义务的规定，该规定具有法律拘束力（诸边协定仅对签约方有拘束力）。由于GATT时期的祖父条款被取消，申请加入WTO的成员必须接受WTO涵盖协议的各项规定才能加入。

根据DSU第2.4条，DSU适用于“任一成员领土内采取的、影响任何使适用协定运用的措施”。因此，WTO争端解决机制的调整的客体是政府措施与WTO涵盖协议的一致性问题。在争端解决实践中，专家组指出如果在申诉时，申诉方未援引涵盖协议的条款，那么该申诉不落入专家组的职权范围中。

三 措施包括被诉成员法规本身（as such）、法规的执行（as ap-plied）

WTO争端解决的对象是成员政府的措施。“措施”（measures）可以是成员的任何行为，其不仅包括规范性规则（普遍适用的措施），也包括执法性行为，例如，海关当局征收关税等。在实践中，被诉的措施非常广泛，其包括与关税相关的措施、与卫生检疫相关的措施、反倾销措施、反补贴措施、影响服务市场准入的措施，甚至还包括影响贸易的知识产权执法措施等。在美国1916年的反倾销法案中，上诉机构指出，在WTO协定生效之前，GATT 1947第23.1（a）条的裁决经验允许缔约方指控法规本身，其与法规适用是相互独立的。

措施包括被诉成员法规本身，还包括法规的执行。除成员法规本身外，关于特定国家法规的实际适用也可构成WTO争端解决的可诉措施。例如，上诉机构指出，除了适用于特定情形的法规外，“产生旨在进行普遍或持久适用的规则或规范的行为”也受到WTO争端解决的管辖。因为WTO纪律及其争端解决机制的目标在于，保护现有贸易进展的同时，确保未来贸易所需的安全性和可预见性。如果制定与WTO成员义务不相符合的规则或规范的文件不能被指控，那么上述目标将无法实现。

在随后的案件中，上诉机构进一步指出，在定义上，关于法规“本身”（as such）的指控主张具有普遍的和潜在的适用的法律、法规或其他文件，其表明成员的措施——不仅是已经发生的，还包括在未来可能发生的——都可能与WTO成员义务不相符合。本质上，提起法律“本身”争议的申诉方阻止成员嗣后从事特定的行为。法规“本身”指控的范围明显广于法规“执行”（as applied）的主张。由此，WTO争端解决机制所针对的措施基本涵盖成员政府与WTO涵盖协定相关的所有法规及其适用。

四 政府违约包括行为（act）与不行为（omission），法律性违约（de jure）、事实性违约（de facto）

“措施”系成员政府的任何行为，不论其是否具有法律拘束力，包括政府发布的指导方针，也可以是不作为。在“日本胶卷案”中，专家组指出，“措施”范围较为宽广，包括无法律强制执行效力的政府措施，还包括政府或其官员要求的，或某种程度上资助的非政府机关的行为，以及由政府支持或与之相联系的私人措施，以上都可能为DSU第6.2条的调整对象。因此，对“措施”的认定必须结合个案。换言之，只要争议的法规本身或其执行能够归因于政府，那么该措施即为WTO争端解决的可诉事项。正如上诉机构所言，原则上，任何可归因于WTO成员的作为和不作为都是符合争端解决程序目的的措施。因此，政府违约包括行为（act）与不行为（omission）。关于归因于政府的措施，国际法委员会《关于国家对于国际非法行为责任条款》第8条规定：根据国际法，一个人或者一群人的行为可以视为国家行为，必须该人或者该群人的行为事实上是根据国家的指令，或者由国家领导的，或者由国家控制的。

除此之外，政府违约还可分为法律性违约（de jure）与事实性违约（de facto）。法律性违约是指因成员政府制定或实施违反WTO协定的法规而引发的争议类型；而事实性违约则是指成员法规并不违反WTO协定，但是其具体的适用违反WTO协定的情形，例如，与贸易相关的法律未能保障GATT 1994的透明度、统一或公正执法等要求。需要注明的是，WTO争端解决的措施一般不包括“非强制性的措施”。